实务！股权代持这些风险需注意

前言
股权代持作为一种直接持有股权的变通方式，因其具有隐密性和灵活性，可以在一定程度上为投资者带来诸多便利，做出适当的出资安排，已越来越多得被运用到商业交易中。同时，实际出资人（隐名股东）与名义出资人（显名股东）因代持行为产生的纠纷也越来越多，本文就股权代持行为及隐名股东的法律风险作出提示及防范建议。
一、股权代持协议的法律性质及法律效力
股权代持协议或称委托持股协议，是指实际出资人（隐名股东）与名义出资人（显名股东）达成以下约定：名义出资人作为名义股东，在股东名册等公司工商登记信息上出现，而实际上由实际出资人出资并享有投资权益，而签订的书面协议，其性质属于委托投资合同关系，但与股权归属并非同一法律关系，在法律层面，享有股东资格的仅是记载于股东名册中的名义股东，而实际出资人并非公司的股东，如实际出资人与名义出资人因股权问题发生纠纷，只能依据双方签订的代持协议约定来处理。
股权代持协议的法律效力如何呢？《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》中第二十五条的规定中明确了股权代持协议的合法地位，但股权代持协议的合法、有效仍需依赖于该协议不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效的情况，在实践中有签订主体不合格，如公务人员违反《公务员法》等有关规定以股权代持的形式经商的，协议内容不合法等合同无效的情形，股权代持协议仍存在无效的可能。
二、隐名股东存在的法律风险
1、显名股东恶意损害隐名股东的权利的风险。
实践中，如显名股东不向隐名股东转交投资收益、显名股东滥用股东权利、显名股东擅自处置股权等行为，隐名股东难以控制。如果股权被显名股东卖出并且买受人符合善意取得要件，则隐名股东丧失股权，只能根据双方代持协议约定向显名股东请求赔偿损失。
2、显名股东因诉讼导致代持股份被法院冻结、保全或者强制执行的风险。
在股权代持行为中，股权登记在显名股东名下，其在法律上为显名股东的财产。如果有第三人（主要是显名股东的债权人）对显名股东提起诉讼，诉讼过程中对代持股份进行冻结保全，或获得对显名股东的法院生效裁决后对该代持股份提出执行请求，此时，实际出资人不能以其系实际出资人为由对抗该第三人的执行请求（提出执行异议）。
3、股东地位不被认可，无法向公司主张权益的风险。
根据上述分析，司法解释原则上肯定了股权代持协议的法律效力，但代持协议中约定的投资权益并不等同于法律上的股东权益，协议约定的投资权益只能向合同相对方名义股东主张，而不能直接向公司主张。根据司法解释规定，须经过公司半数以上股东同意，实际出资人方可向法院请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。之后，隐名股东才能够成为显名股东并向公司主张股东权利。
4、显名股东离婚、意外死亡等，其代持股权作为财产有可能涉及到被分割、继承等法律风险。
股权登记在显名股东名下，其在法律上为显名股东的财产，如显名股东发生死亡等事件，根据《婚姻法》、《继承法》等规定，其代持股权作为其名下财产有可能涉及到被分割、继承等法律风险。
三、签订股权代持协议需注意的事项
鉴于股权代持的上述法律风险，笔者建议在签订股权代持协议时隐名股东应重点注意以下事项：
1、协议中明确约定股东权利的行使方式，如显名股东的表决权、分红权、增资优先权等，必须通过隐名股东同意，显名股东必须按照隐名股东的意愿行使股东权利等，甚至可以要求显名股东前出具行使股东权利的必要手续，将某些股东权利的行使不可撤销地委托给隐名股东、其职员或其信任的第三人。
2、协议中约定排除显名股东的财产权，防止显名股东出现意外死亡、离婚分割等情况时，其代持的股权不能作为遗产或者共同财产进行分割，甚至可以要求显名股东直系亲属在代持协议中予以签字承诺确认协议内容及代持行为。
3、协议中约定隐名股东有权随时解除股权代持协议，并按隐名股东要求将相关股东权益转移到隐名股东或指定的任何第三人名下，届时涉及到的相关法律文件，显名股东须无条件同意，并提供必要的协助及便利。甚至可以提前要求名义持股人签署股权转让协议。
四、隐名股东的法律风险防范措施
由于隐名股东身份存在的各种法律风险，笔者建议隐名股东在签订股权代持协议及委托代持期间应采取以下防范措施以降低自身的法律风险。
1、尽量选择与自身关系密切、值得信任及容易控制的人员，如近亲属等人员作为显名股东。
2、签订股权代持协议后，隐名股东要保留其向显名股东支付出资的记录，以及显名股东向公司注资的记录。
3、取得其他股东出具的认可隐名股东为真正股东的证明文件，妥善制定公司章程、股东会决议，明确隐名股东的权利及身份。安排合适的人掌管公司的印章、证照等文件。
4、要求显名股东办理股权质押登记手续，将显名股东所代持的股权作为质押标的物质押给隐名股东，防止其无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让，如遇离婚分割、继承或者法院执行需要变卖股权，隐名股东也可以质押权人的身份，获得优先权。
法条导读
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》
第二十五条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
第二十六条名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。
名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
第二十七条公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。