建设工程施工合同纠纷案件一审、二审、发回重审所涉实务经验分享

前言
代理被告之一的建设工程施工合同纠纷案件自2024年8月14日办理委托手续，一审经历了两次开庭，二审以一审程序违法发回重审，发回重审开庭审理至领取一审判决，该案件历经了一年十个月之久。截至目前，本案诉讼程序经历了三次，期间必然涉及到一些法律问题在理论上及实务中引发思考。故而，对于本案代理中产生的一些实务经验，总结、分享如下，以供大家参考、了解。
01 原告以建设工程施工合同有效为前提，诉请解除合同，但该建设工程施工合同存在法律规定的无效情形，应如何处理？
本案中，所涉建设工程施工合同项目涉及到钢结构工程建设，但原告却与装饰公司签订施工合同，装饰公司又与钢结构公司签订了分包合同。原告的诉讼请求以三方之间签订的建设工程施工合同有效为前提，诉至法院请求解除合同以及被告存在违约行为主张被告承担违约责任。
本案一审时，总结的争议焦点之一为“原告诉请解除合同是否有事实及法律依据”。就这一争议焦点，代理人认为：
（1）依据《建筑业企业资质管理规定》的相关规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质，这是对建筑施工市场的准入条件。
另《建筑法》第二十六条亦规定，承包建筑工程的单位应取得资质证书，并在资质等级许可的范围内承揽工程。
本案中，装饰公司作为本案建设工程的总承包，其并没有取得钢结构工程施工总承包资质。另一被告钢结构公司虽经营范围有“钢结构工程”这一项目，但其也未取得钢结构工程专业承包资质。
（2）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，对于承包人未取得建筑企业资质而签订的建设工程施工合同，应按照《民法典》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规定，应认定本案的建设工程施工合同无效。
收到一审判决书，一审法院认为：
本案中原告与装饰公司签订合同，将建设项目以全包方式发包给装饰公司建设施工，双方形成建设施工合同关系。装饰公司承包后，与钢结构公司签订合同，将涉案建设项目的钢结构主体分包给钢结构公司进行施工，双方形成建设工程分包合同关系。上述合同系当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效。
该案经二审审理发回重审，发回重审后，一审法院仍将“原告诉请解除合同是否有事实及法律依据”作为争议焦点之一，代理人仍以上述意见进行辩论。
收到发回重审的判决书，法院认为：
（1）钢结构工程属于建筑工程的专业分项，依法需具备钢结构工程专业承包资质方可施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项及《民法典》第一百五十三条第一款规定，建设施工资质管理属于保护建设工程质量的强制性规定，违反该规定将直接导致合同无效。上述合同虽系当事人真实意思表示，但违反了相关法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。
（2）关于原告诉请解除合同是否有事实依据和法律依据的问题。案涉合同因违反法律、行政法规强制性规定，属于无效合同，自始没有法律约束力，不存在“解除”的前提。
小结：
建设工程施工合同纠纷案件中，原告若诉请解除合同，需要以合同有效为前提条件。若被告对合同效力提出抗辩或是经庭审审理查明，确认合同效力与当事人的认识不一致时，法院也会在“本院认为”部分对合同效力问题进行说明并作出合同无效的结论。在合同无效这一基础上，法院会根据《民法典》合同编关于合同无效的条款规定，结合案件事实情况作出实体判决支持或是驳回相关的诉讼请求。
02 从《民事诉讼法》法定证据种类上来看，检测报告是否是鉴定意见？
一审中，原告为证实项目工程质量问题自行委托了建设检测公司对钢结构工程质量进行了检测，并出具了检测报告作为证据之一使用。
代理人认为：
（一）对于案涉钢结构工程质量这一专门问题，根据《民事诉讼法》第七十九条规定，从鉴定程序启动的方式上来看，应由当事人申请启动或是由法院依职权启动。但该检测报告形成于原告向法院提起诉讼前，该检测行为并未经法院主导下进行，启动程序不合法。
（二）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，对于用于鉴定的材料，应由人民法院组织当事人对其进行质证。检测报告系由原告一方自行委托，并未经案涉当事人各方进行质证、法院亦未进行认证这一程序，出具报告所依据的材料不客观导致检测报告亦不具有客观性。
（三）一审第一次开庭时经原告申请，第二次开庭检测人员出庭。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定，法院准许鉴定申请的，鉴定人应有相应资格。本案中出具的检测报告并未看到鉴定资质。在检测人出庭作证时，代理人指出检测报告中使用的公司资质为检测资质，人员为检测员，出具的为检测报告。检测人员当庭亦认可，检测报告并不是鉴定意见。
（四）根据《建设工程司法鉴定程序规范》的6.1.5条规定，该条款为强制性条款。对建设工程质量进行司法鉴定，不应做出合格或不合格的鉴定意见，而应做出工程质量是否符合施工图设计文件、相关标准、技术文件的鉴定意见。而本案案涉的检测报告并不是鉴定意见，更不应该出现“应拆除”这一不合格的检测结论。
一审法院认为：
原告申请的是对涉案钢结构的质量检测，检测公司的资质为质量检测资质，故其作出涉案钢结构相关质量检测结论在其资质范围内，其作出的应拆除重建的结论超出检测机构的资质范围，但检测机构检测人员出庭对该问题进行了说明，该项结论只是其建议，故可以作为本案处理的参考。
二审法院庭审释明：
原告单方委托检测公司出具的钢结构工程质量检测报告不是鉴定意见，不属于法定证据种类之一。对于案涉钢结构工程是否符合施工图设计文件、相关标准的要求，应由具备资格的鉴定人作出鉴定意见。
二审发回重审后，一审法院依被告之一的申请，对钢结构工程进行了质量鉴定并出具了鉴定意见，一审法院采纳了该鉴定意见，并根据该鉴定意见进行了后续的审理及裁判。
小结：
检测报告多数是具有检测资质的检测机构依据相关标准或者技术规范，利用仪器设备等技术条件和专业技能检测，主要着重于对材料、结构的测量数据，进而出具检测结果。检测报告只客观反映检测过程和检测结果，不涉及对否符合施工图设计文件、相关标准要求等专业问题进行判断。而鉴定则是在检测的基础上得出可靠性结论。鉴定意见依赖于检测报告的数据，检测报告并非等同于鉴定意见。
03 反诉的当事人和本诉的当事人不增加也不减少，只是诉讼地位互换？
本案一审时，本诉被告之一以本诉原告为被告提起反诉，其余当事人地位仍为本诉当事人地位。该案进入二审庭审时，二审法院认为一审中的反诉不符合“反诉、本诉的当事人必须相同，反诉的当事人和本诉的当事人不增加也不减少，只是诉讼地位互换。”，故依照《民事诉讼法》第一百七十七条第一款（四）项撤销原判决，发回一审法院重审。
代理人认为：
（一）根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条第一款规定“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”。所谓的“限于”就是要求不得超过，但可以不足；同时，该司法解释的文意表述并没有要求反诉的当事人必须“一一对应”本诉所有的当事人。
（二）就共同诉讼案件而言，本诉被告之间本就存在利益各不相同，被告之间承担的责任也存在区别，其诉讼地位也相互独立，被告与原告之间的法律关系也可能存在不同。若非要反诉当事人与本诉当事人“一一对应”，显然为反诉的成立添加了过于苛刻的条件。
就此实务问题，本人之前已经就此发表过一篇文章，大家感兴趣可以点击跳转链接查看民商事实务| 从反诉的主体资格角度谈“反诉的当事人和本诉的当事人不增加也不减少，只是诉讼地位互换”。
二审发回重审后，一审时，被告之一仍旧以本诉原告为被告提起反诉。一审法院并未就本诉当事人与反诉的当事人单纯在人数上是否一一对应进行审查或说理。一审法院也就该反诉进行了审理，并作出了相应裁判。
小结：
“反诉的当事人和本诉的当事人不增加也不减少，只是诉讼地位互换”只是民事诉讼理论界对反诉主体要件的通俗表述，实务中并非是绝对的、僵化的限制，不能简单以此作为判断反诉是否成立的唯一标准。法院应根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条第一款规定“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”进行灵活适用。当提起的反诉与本诉基于相同法律关系、相同事实，或是诉讼请求之间具有因果关系，满足反诉请求能够抵消、吞并或是排斥本诉请求，亦是在法庭辩论终结前提出的，即便是部分当事人之间的“非完全对应”，也并不影响反诉的成立。
以上观点希望对你有所启发。