浅析建设工程居间合同及实务建议

一、建设工程领域的“居间合同”定义
建设工程居间合同，是居间合同的一种类型，是发生在建设工程领域内，由居间人与施工建筑单位签订的关于提供建设工程承建信息、工程发包资料、招标信息以及协助建设工程承包合同所订立的服务合同。在我国《民法典》颁布之前，在成文法的法规体系中，明确规定了居间合同的概念，伴随着《民法典》的编纂和施行，居间合同的称谓被“中介合同”所取代，但实践中基于习惯性用语仍然称之为居间合同。原《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”《民法典》颁布后对于“中介合同”虽定义为：中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，但《民法典》对于“中介合同”的基础概念和外延并未发生实质性调整。
二、建设工程领域居间情况的现状
自我国贯彻实施改革开放政策以来，政府在基础建设领域、市政建设领域、公共投资领域的投入比重日益上升，因建设过程中，工程的标的数额大、建设周期长、获取利润高、投入资金来源稳定，部分企业为了承接此类工程或者在招投标中获取比较大的机会和优势，寻求居间方提供订立合同的准确信息及为招投标工作所需信息提供工程服务。工程领域的居间服务从该行业诞生以来，始终被追捧，且热度从未减退，一直保持着如火如荼的态势，以至于项目工程的整体承包、分包、转包、专业分包等环节都存在着工程居间服务。面对高额的利润收益和资源变现的情形，工程居间服务存在鱼龙混杂、乱象存生等的违法、违规行为，虽然在《招投标法》颁布实施后，此类现象得到遏制和消减，但对于工程居间的合法性问题目前仍存在较大争议。
三、建设工程居间合同的效力认定
经笔者检索案例，目前对于建设工程居间合同的效力存在两种认定，一种是“有效说”一种是“无效说”。
（一）对于“有效说”此类观点认为：在建设工程居间合同是双方真实意思表示，约定的服务内容和服务形式未违反法律、行政法规，且约定的居间费比例适当的情形下，居间合同有效，应该受到法律支持。参考案例：（2016）鲁16民终2207号案件、（2019）渝民申1753号、（2016）沪民申745号、（2022）浙06民终2275号、（2022）苏0509民初12809号。
（二）对于“无效说”此类观点认为：在建设工程居间过程中，如居间人、发包单位、施工单位存在违反招投标法、建筑法的强制性规定，将必须招标项目工程未经招标程序而直接发包、将整体项目非法转包、肢解分包、项目工程已经分包再行分包或者居间人撮合投标单位和发包人开展实质性谈判，损害其他投标人利益，破坏招投标市场秩序的情形时，居间合同应当给予否定性评价，对此类居间合同应当认定为无效，主要分为以下几类情形：
1.居间合同提供了介绍转包服务，违反法律法规的强制性规定，为无效合同（参考案例：（2015）苏民终字第00607号）
2.居间人为没有建筑资质的单位和个人介绍承揽建设工程的，居间合同无效（参考案例：（2020）苏民申2856号）
3.项目工程属于必须开展招标工作，但工程承包合同未履行招投标程序，直接签订工程承包合同，居间合同无效（参考案例：（2021）豫12民终390号）
4.招投标工程，居间人促成投标人与招标人进行实质性谈判，居间合同无效。参考案例：（2014）三中民终字第02096号
5.居间服务内容系对工程的违法分包提供服务，因违反建筑法的规定，居间合同无效。（参考案例：（2022）新23民终1743号）
就上述情形被认定为无效合同后，根据《民法典》第一百五十七条的规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失；各方都有过错的，应当承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”司法实践中，如建设工程居间合同被认定无效，居间人的居间费用一般不受法律保护。委托人已经支付居间费用的，可以请求居间人返还，若委托人未支付居间费用的，居间人主张给付居间费用的，法院一般不予支持。
笔者认为，建设工程居间合同在满足居间事项合法、居间形式合规、居间服务成果符合法律法规的条件下，居间人和委托人未违反招标投标法、建筑法等强制性禁止事项、未损害和冲击建筑市场的公平交易秩序，未损害其他投标人权益和国家利益时，居间合同应当按照有效认定，反之，则应当按照无效予以判定。
四、建设工程居间合同中关于居间费比例的确定
经过笔者检索，建设工程领域居间费的约定比例及付款条件各有不同，有的约定按照项目工程中标金额的一定比例计取居间费，有的则按照项目工程最终审定结算价的一定比例给付居间费，在付款条件方面，有的约定委托人先行支付一定金额的居间费用，居间成功后再行结算居间费用；有的约定，在居间合同签订后需全额给付居间费，如居间不成功，则全额退还居间费。鉴于前述介绍，司法实践中居间报酬的比例和付款条件约定各有不同，各具特色，但司法审判过程中司法机关判断居间费问题上的尺度和精神却是一致的。下面就最高人民法院一则公报案例中对居间费比例的裁判论理，以便给予我们更好的警示。
最高人民法院（2014）民提字第74号判决中，法院认为【摘选】：本案一、二审法院行使自由裁量权，将当事人约定的工程总金额5%的居间报酬调整为1%，并无不当。首先，由于案涉工程的招投标活动必须遵守《招投标法》第四十三条的规定，即“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”故胡某某在港总公司在芜湖国际商业广场项目中标一事中居间的作用也仅仅限于报告招标信息及撮合招投标双方相关负责人相识，所取得的居间报酬应当与其从事居间活动所付出的劳动相符。其次，近年来我国建筑工程施工行业属于微利行业。双方当事人在居间合同中对居间报酬地过高约定，存在利益失衡的可能。本案一、二审法院行使自由裁量权，将当事人在居间合同中约定的居间报酬从工程总金额5%调整为1%的做法，既符合建筑施工行业系微利行业的基本情况，也与胡某某实际在居间活动中的付出相符，较好地平衡了双方当事人之间的利益，故这一调整并非滥用自由裁量权。
通过上述最高人民法院裁判精神，在居间费报酬比例的认定上，笔者认为应当主要关注以下四个核心要素：
（一）居间人提供的居间服务内容是否与其获取的居间报酬成正相关比例，即居间人提供的劳动服务（提供工程信息、辅助工程标书制订、提供投标保证金、参与工程标书中技术标的商定、引导投标人对现场踏勘、介绍投标人与发包人相识、开标时参与投标工作等）需要与付出的劳动程度相匹配，双方约定的居间报酬不宜过高。
（二）居间费约定比例是否与建设工程领域的行业趋势相关，是否预留和满足了建设工程领域施工单位的合理利润空间，如在建设工程微利或者薄利的情况下，居间费比例过高，将严重压缩建筑企业的利润空间，诱发工程施工质量风险，将会出现以次充好、以假充真、以劣充优、偷工减料的重大质量安全风险隐患，导致建筑市场利益失衡。
（三）居间人是否从事了违反招投标法、建筑法明确禁止性的事项，比如：居间人促成发包人对必须招标项目最终未经招标即签约建设、公开招标项目工程，居间人牵线搭桥促成施工单位与业主单位或者施工单位与其他投标人或者施工单位与招标代理机构串通投标，破坏招投标市场秩序，损害其他人权益、居间人利用社会资源串标、围标、通过非法手段撮合发包人与施工单位开展实质性谈判和磋商、居间人通过行贿手段促成项目中标等事项，在上述情形存在的情况下，居间合同无效，即使居间人付出了居间服务，也约定了居间费比例，此时，居间费仍然不获支持。
（四）居间费付款条件是否符合并满足项目工程达到具备付款的时机。实践中，存在委托人前期在尚未客观了解项目工程的施工条件和发包人要求的情况下仅为了夺得项目工程，也尚未细化核算工程成本的情况下，盲目报价，导致工程中标后施工过程中出现建设成本加大，根本没有利润可言甚至工程存在巨大亏损时，而居间人约定居间报酬需在委托人与发包人在工程合同签署后立即全额支付的情况下，居间人此时主张居间报酬无异于加重委托人的建设成本，引发系列诉讼。实践中，还存在委托人在项目工程投标时金额为10亿元（假定），最终中标金额也是10亿元，但伴随项目资金的因素和国家产业行业政策的调整，项目工程投资缩减到5亿元，而居间人约定的居间报酬系按照中标金额为基数收取报酬，在中标金额大幅缩减，项目工程利润微薄或者丧失的情况下，居间人仍然按照中标金额为基数索取居间费明显有失公平，且于建设工程质量无益，法院将依法酌减调整到合理区间，以维护建筑市场的正常秩序。
五、律师建议
基于前文所述，建设工程领域居间服务的诸多乱象以及居间人的职业素质良莠不齐、委托人的夺单心理，往往导致在签订居间合同和提供居间服务时，双方对居间过程中所触及的法律风险和底线思维不足，引发诉讼，下面就居间合同的订立和内容，提供如下建议：
（一）合同签约主体审查，委托人在与居间人商定居间服务时，必须对居间人身份进行核查，确保居间人并非系发包人利益相关的人员或者单位，比如说：发包人公司高管、职员、公司高管的近亲属、发包人关联公司的人员或者关联单位；
（二）委托人资质的审查，居间人在为委托人提供居间服务时，必须明确委托人是否具备或者委托人拟采取投标的单位是否具备对应工程的施工资质，而不是采取挂靠、合作联营的方式开展工程投标，避免后续因为委托人或者投标企业无资质而导致合同无效拒付居间费。
（三）收集工程信息、了解工程进程。参照《最高人民法院公报》2023年第五期刊载的《张正国诉江苏红战建设工程有限公司等居间合同纠纷案》的观点，居间人在提供居间服务时必须了解居间工程是否属于必须招标的项目，该项目是否存在直接转包、违规分包、专业转包再转包、项目分包再分包的情形，避免因违反招标投标法及建筑法等法律、行政法规的强制性规定而合同无效。
（四）居间服务的事项要合法。居间人在提供居间服务时，必须向委托人告知服务事项必须在合法的范畴内开展居间服务，不以违法的形式帮助委托人获取发包人的项目概算资料、标底、其他投标人的报价、评审人员名单等信息，不作保证委托人中标的承诺性事项。
（五）居间形式要合法。居间人在提供居间服务过程中，不得通过非法形式（比如行贿、弄虚作假）为委托人和发包人牵线搭桥，间接或者直接撮合委托人和发包人开展项目工程的方案交底、报价交底等事项，不得促成委托人和发包人开展实质性谈判和措施，以损害其他投标人的合法权益。
（六）居间服务留存档案。实践中，存在诸多居间人在诉讼过程中，缺乏居间服务资料内容和证据材料，最终无法认定居间人完成了居间服务以及居间人索要的居间报酬与其付出的居间服务成本存在对应的适当比例，导致居间费未获支持或者调减居间费比例的情况。因此，居间人在提供居间服务过程中，尤其在项目工程系招投标背景的情况下，居间服务形成的过程性资料尤为重要，这将决定了居间人能否证明其提供的居间服务、居间成本和居间报酬正相关的有效凭证。
（七）居间费比例约定合理。按照目前建设工程市场行业的利润空间和施工企业的建设成本，并综合居间人大多系利用其专业优势和社会资源和信息通道为委托人提供的服务大多系劳务服务，同时高额的居间费比例容易诱发刑事犯罪的风险，居间费比例区间在1%-5%之间为宜，过高将存在得不到法律支持的风险，亦或者将面临法院依法酌减的风险。
（八）居间费基数的合理确定。往往居间人在提供居间服务时，双方约定的居间费报酬通常按照中标金额或者成交金额的比例收取居间费，但考虑到建设工程领域的复杂多变性，施工范围和工程规模临时性增加、缩减、变更、取消、投资规模的调整等情形都是常有的事件，因此为客观公平起见，就居间费基数的约定应当合理客观，不宜一律采取固定数额作为居间费取费标准。
（九）居间费付款时间约定合理且风险可控。考虑到居间人提供居间服务的形式都需要前行付出成本和精力，委托人大多采取在工程中标后工程款拨付再支付居间费的模式，站在公平合理的角度，建议居间人提前收取委托人的居间费用，并采取分阶段付款的方式计取报酬，同时在居间合同中委托人给居间人约定具体的居间工作内容，要求居间人固定报告居间服务进度，以便双方权益对等，均受保护。
上述内容系笔者在代理建设工程居间合同纠纷案件过程中接触到的现实问题，并对此问题开展了深入研究，提出了上述实务建议，以供广大读者参考，如有不当之处请提出指正。