结合《建设工程施工合同司法解释（二）》再谈借用资质的单位或个人向发包人主张支付折价补偿款的路径分析

前言
2026年2月5日，本公众号发表了“借用资质的实际施工人向发包人主张建设工程价款的路径分析”，该文的阐述及观点结合了《民法典》第七百九十三条、《建设工程施工合同司法解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条规定的条文内容。现《建设工程施工合同司法解释（二）》（法释〔2026〕12号）的相关条文对借用资质这一情形作出了更为明确、详细的规定。故而，本文结合最新司法解释的相关规定，再次对该问题进行梳理、分析，以供大家参考、了解。
Part 01《建设工程施工合同司法解释（二）》不再使用“实际施工人”的表述
2026年2月5日发表的文章中梳理了“实际施工人”概念的由来，结合《建设工程施工合同司法解释》立法、修订历程及司法实务来看，常见的“实际施工人”的情形包括：①借用资质的单位或个人；②转包合同的承包人（单位或个人）；③违法分包合同的承包人（单位或个人）。
直至《建设工程施工合同司法解释（一）》（法释〔2020〕25号）施行，仍有相应的条款使用“实际施工人”的表述，现《建设工程施工合同司法解释（二）》（法释〔2026〕12号）自2026年6月30日起施行，将不再使用“实际施工人”的表述。对于上述常见的三种情形回归到按照各情形的内容直接进行表述，即：借用资质的单位或个人；接受转包的单位或个人；接受违法分包的单位或个人。
按照情形内容直接表述，一方面，摆脱了20多年前建工行业发展特殊时期专为解决“农民工”这一特殊群体的利益而创设的“实际施工人”概念。大家都知道，从《民法典》、《建筑法》等相关法律立法及修订过程中是没有“实际施工人”这一法律用语的。
另一方面，当案件涉及到“实际施工人”的时候，大家还是需要结合司法解释及证据去详细分辨“实际施工人”的情形到底是什么，以及适用哪条法律规定，笼统以“实际施工人”的表述反而不利于当事人及法律从业者对三种情形进行清楚的识别。
Part 02《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条的规定内容自2026年6月30日起已不再适用
《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条的整个条文是围绕转包、违法分包情形进行的规定。该条文第二款实际施工人以发包人为被告主张权利，亦是以存在转包、违法分包情形为前提，条文内容已经直接排除了借用资质这一情形的适用。故而，2026年2月5日发表的文章中已经阐述了借用资质的单位或个人不可以依据该条款的规定直接以发包人为被告，就案涉建设工程提起诉讼主张支付折价补偿款。
结合“最高法民一庭庭长陈宜芳就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》答记者问”来看，《民法典》第四百六十五条第二款对合同相对性原则作出了明确规定。而《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条规定的实际施工人以发包人为被告主张权利的内容条款，实则是突破了合同相对性原则。
这在实务中会造成转包、违法分包的一个主体或多个主体无序要求发包人进行清偿。发包人基于清偿可能会造成偿付资金被截流、分流的情形；也可能使得发包人长期陷于诉讼，或陷入可能存在的重复、重叠诉讼中。
大家都知道，即使是合法的分包关系，根据合同相对性原则，合法分包的承包人也只能按照合同的约定向其相对方主张权利，而不能跳过分包合同，直接向发包人主张权利。基于此，《建设工程施工合同司法解释（二）》中对接受转包、违法分包情形的单位或个人直接向发包人主张权利进行了限制，作出了不得突破合同相对性的规定。
《建设工程施工合同司法解释（二）》第六条规定“……。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。”，另该司法解释第二十三条规定“……。本解释施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”。基于这两个条款的规定，《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利”的规定内容与《建设工程施工合同司法解释（二）》第六条的规定不一致，《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条就不再适用。不再适用的条款对于借用资质的单位或个人向发包人主张支付折价补偿款也就更没有相应的参考或讨论意义。
Part 03 借用资质的单位或个人提供证据证明发包人订立合同时知道或应当知道资质借用情形，可向发包人请求支付折价补偿款
2026年2月5日发表的文章中认为“实际施工人可以根据《民法典》第七百九十三条规定，在建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。若建设工程验收不合格的，则按照该条第二款、第三款规定进行处理。”，原因在于：
首先，《民法典》第七百九十三条适用的前提为建设工程施工合同无效，而借用资质这一情形根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条的规定，应当认定无效。故而，借用资质情形符合该条文规定的适用前提。
其次，《建筑法》等法律法规在立法上的出发点及终极目的是为了保证工程质量，就《民法典》第七百九十三条规定的内容，建设工程施工合同虽然无效，但建设工程验收合格，合同无效与有效在保证工程质量这一最终目的上已经没有太大的区别，故而规定发包人应参照合同约定支付工程价款。
再次，实务中，部分裁判观点对于借用资质的单位或个人在适用《民法典》第七百九十三条主张权利时认为，借用资质的单位或个人直接向发包人主张相应的工程价款，需要在庭审中查明发包人知晓存在借用资质情形这一事实。此时，借用资质的单位或个人实际上是与发包人之间形成了事实上的建设工程施工合同，进而才能按照该条款作为法律依据进行裁判。
此次《建设工程施工合同司法解释（二）》第三条第二款明确规定了当建设工程质量合格时，借用资质的单位或个人可以向其合同相对方请求支付折价补偿款。给借用资质的单位或个人向合同相对方主张支付折价补偿款提起诉讼时在法律上提供了请求权基础。
而《建设工程施工合同司法解释（二）》第四条第二款进一步对借用资质的单位或个人向发包人主张支付折价补偿款的条件及要求作出了明确的规定。该条款是借用资质的单位或个人直接向发包人主张权利在法律上最为直接的请求权基础规定条文。这也是《建设工程施工合同司法解释（二）》征求意见稿和上述司法实务中一直倡导的，对借用资质的单位或个人直接向发包人主张工程价款的诉讼中，需要查明发包人是否知晓借用资质情形这一法律事实的具体体现。
该司法解释第四条第二款规定的“发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形”，实际上是考虑到借用资质的单位或个人与发包人为完成建设工程项目共同达成的一种“虚假意思表示”。即：双方均有达成建设工程施工合同的合意，仅是基于《建筑法》、《建设工程施工合同司法解释（一）》的强制条款规定，达成合意的一方单位或个人并没有建设工程项目所要求的相应资质，故而通过借用有资质的建筑施工企业名义的方式来完成双方达成的建设工程合同目的。此时，发包人明知相对方的单位或个人存在借用资质情形，仍然订立合同，实际目的是欲与借用资质的单位或个人建立事实上的建设工程施工合同关系。
需要注意的是，借用资质的单位或个人向发包人主张支付折价补偿款，在举证责任方面是需要由借用资质的单位或个人提供在订立合同时，其向发包人提供了诸如挂靠协议、直接参与合同的洽谈、直接付款等证据；亦可以提供后续施工中的往来文件、施工现场管理、履约支付工程款等均是由借用资质的单位或个人履行了建设工程施工合同义务或是享受了相应的权利的证据作为涉案诉讼证据的加强。以此证实“发包人在订立合同时知道或应当知道资质借用情形”。
对于借用资质的单位或个人以发包人为被告主张支付折价补偿的诉讼，应在诉状中将出借资质的建筑施工企业列为第三人。若未将出借资质的建筑施工企业列为第三人，出借资质的建筑施工企业可以申请作为第三人参加诉讼，亦或由法院应当依职权通知其作为第三人参加诉讼。出借资质的建筑施工企业参加诉讼有利益查清三方之间的法律关系，以及工程建设、工程价款支付等庭审所需查清的案件情况，法院结合审理情况再作出发包人向借用资质的单位或个人承担责任的判决。
以上观点希望对你有所启发。