关于《反跨境腐败法（草案）》在管辖、阻断与取证三方面的立法建议

关键词： 反跨境腐败法；域外管辖；阻断禁令；跨境取证；FCPA；反舞弊；不当域外执法
2026年8月25日，酝酿四年之久的《中华人民共和国反跨境腐败法（草案）》（以下简称“草案”）首次提请十四届全国人大常委会第二十四次会议审议。这是我国首部专门规范涉外反腐败工作的法律草案，共六章四十七条，填补了反跨境腐败专门立法的空白。此前，我国反跨境腐败相关规则散见于各类法律法规、司法解释和规范性文件中，缺乏统一、系统的专项立法支撑。草案将惩治腐败、预防监管、追逃追赃、国际合作与应对外国不当域外执法纳入统一制度框架，对于预防和惩治跨境腐败行为、保障企业和公民合法权益、维护国家主权和安全发展利益具有重要意义。
9月8日，深圳市福田区人大常委会组织召开草案意见征集座谈会。作为执业律师，笔者在会上围绕草案的制度设计作了发言，就三个核心问题提出立法建议。
从律师实务角度观察，这部法律面临的根本张力在于：一方面，要坚持对真实跨境腐败不提供安全港，积极履行《联合国反腐败公约》[1]义务；另一方面，要防止外国机关缺乏适当联系、绕开我国主管机关开展调查，或对中国主体实施歧视性、重复且明显失衡的制裁。“合作追诉”与“依法阻断”这两条线，边界要清晰，程序要具体，救济要到位。现就三个核心问题提出如下意见。
一、明确跨境腐败的定义和管辖边界
（一）行为类型与管辖根据应当分立规定
草案第三条以五项列举方式定义“跨境腐败”，将行为类型与管辖根据合并在同一条文中。此种“三合一”式定义虽具有宣示功能，但在适用中可能产生两个问题：其一，专门法对“跨境腐败”作出宽泛定义，不能当然填补刑事构成要件的差异，反而可能影响执法标准的统一性和可预期性；其二，管辖连接点隐含在行为类型描述中，缺乏独立的管辖权审查路径，难以在个案中判断我国行使管辖权是否符合国际法上的合理性原则。
建议将行为类型与管辖根据分开规定。实体规则层面，对“外国公职人员”“国际公共组织官员”“不正当利益”以及通过第三人、代理人进行利益输送的情形作出统一定义，并与《刑法》第一百六十四条对向犯条款同步衔接[2]。管辖条款层面，宜独立规定属地管辖、国籍管辖、保护性管辖及条约义务管辖等连接点，使管辖权的行使具有可审查的标准。
（二）兜底条款需增设“实质联系”限定
草案第三条第（四）项规定：“全部或者部分行为在境外实施，全部或者部分结果发生在境内的与前三项规定行为具有同类性质的其他腐败行为。”该兜底条款中“具有同类性质”的表述过于模糊，未明确要求行为地或结果地与我国存在何种实质联系。
比较法上，美国《海外反腐败法》（FCPA）的管辖权经历了从窄到宽的扩张过程[3]。FCPA是1977年美国为打击本国企业海外行贿制定的法律，最初管得很窄——只管在美国上市的公司和美国国内企业。但此后不断扩张：1988年修法增设“替代管辖”条款，将管辖范围扩展至在美国发行证券的外国企业及在美国境内实施促进贿赂行为的外国自然人；此后又借助“最低限度联系”（minimum contacts）标准，逐步实现域外管辖的常态化扩张。FCPA的扩张路径表明，兜底条款一旦缺乏明确的实质联系要求，极易成为管辖权无限延伸的制度入口。
中国政法大学郭镇源在《反跨境腐败法律的域外管辖权及其限制》一文中指出，域外管辖权的行使应当受到合理性、主权平等、不干涉内政、国际礼让等国际法原则的限制[4]。建议对“部分结果发生在境内”增加“直接、实质且可合理预见”的限定，并要求所行使的管辖与所保护法益相称，避免仅因偶然的资金清算、信息路由或一般市场影响即扩张管辖。
（三）母公司归责应以“实际控制”为标准
草案对从事跨境经营业务的企业集团中母公司责任的承担，未作明确规定。比较法上，FCPA以“发行人及合并报表主体”为连接点确定企业集团内的归责范围，即只要子公司纳入母公司合并财务报表，母公司即可因子公司行为被追究责任[5]。这一标准在会计意义上覆盖面极广，但与公司法人人格独立的基本原则存在张力。
建议以法人人格独立为起点，母公司仅在以下情形下承担相应责任：指示、授权、批准相关行为；实际控制相关行为的实施；直接取得重大利益；明知或应知显著风险而未尽合理监督义务。不宜因持股关系、统一品牌或集团政策而自动归责。这一“实际控制”标准既尊重法人人格独立原则，又能覆盖母公司实质参与违法行为的情形，相较于FCPA的“合并报表”标准更为审慎，也更符合我国《公司法》关于法人人格否认的法理基础[6]。
二、建立应对外国不当域外管辖的程序机制
（一）现行制度框架的衔接缺口
草案第二十六条规定，外国机关未经主管机关同意，不得在中国境内开展反腐败调查活动。该条确立了主权保护的基本立场，但仅作禁止性规定，未设置违反后的法律后果、受影响主体的救济途径以及主管机关的审查程序，在制度供给上存在明显缺口。
与之相关的现行制度包括三部法律文件：《反外国制裁法》（2021年6月10日公布）第九条、第十二条提供诉讼救济和不予执行禁令[7]；《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（2021年1月9日商务部令第1号）建立报告义务、禁令机制和损害赔偿[8]；《反外国不当域外管辖条例》（2026年4月7日国务院令公布，自公布之日起施行，共20条）进一步构建了不得执行、恶意实体清单、豁免与救济三位一体的制度框架[9]。草案第二十六条与上述三部法律文件在适用对象、触发条件、法律效果上存在交叉但缺乏统一衔接，可能导致中国企业在面对外国域外管辖时，获得的是碎片化的保护而非体系化的应对路径。
（二）三重制度咬合下的企业困境
以实务中常见的场景为例：一家中国企业在第三国经营期间被美国依据FCPA发起调查。美国司法部向该企业发出调查函，要求提供中国境内子公司的财务记录和员工通讯数据。此时，该企业同时面对三重法律义务的冲突——
其一，依草案第二十六条，外国机关不得在中国境内开展调查活动，企业配合提供境内数据可能构成违法。这是第一重冲突——来自草案本身的禁止性规定。第二重冲突来自阻断办法——第五条要求企业在30日内向商务主管部门报告，并遵守不得执行禁令的义务[10]。第三重冲突在反外国制裁法——第十二条规定，对基于外国歧视性措施作出的判决，可向中国法院提起诉讼寻求救济[11]。
三重义务指向不同机关、不同程序、不同法律后果，企业无法同时履行全部义务，而草案未提供冲突解决路径。现行三部法律文件分别侧重事后司法救济（《反外国制裁法》）、事中阻断执行（《阻断办法》）、行政禁执手段（《反外国不当域外管辖条例》），草案第二十六条如不与之建立明确的程序衔接，企业仍需自行判断适用哪部法律、向哪个机关报告、如何获得豁免，合规成本和不确定性均处于高位。
（三）建议建立“可审查、可豁免、可救济”的程序闭环
建议在草案第二十六条基础上增设以下程序机制：
第一，审查要素法定化。 主管机关在审查外国域外管辖行为是否适当时，应当综合考量以下因素：该外国法与中国主权利益的关联程度；是否存在合理的国际礼让空间；外国程序是否提供基本的正当程序保障；对中国主体的处罚是否与其行为的社会危害性相称。上述要素的设定参照了西南政法大学梁坤提出的“对等原则反制平衡测试”路径——即依次审查管辖正当性、对等反制必要性、反制措施相称性三步检验，使反制措施的启动具有可论证的标准而非自由裁量[12]。
第二，豁免机制明确化。 参照《反外国不当域外管辖条例》已建立的豁免与救济机制，建议草案明确：企业在特定情形下（如基于国际刑事司法协助条约的合法取证、经主管机关个案批准的配合行为）可申请豁免第二十六条的禁止性规定。豁免申请的审查时限、决定形式和救济途径应予明确，使企业在面对域外调查时具有可操作的合规路径，而非在“全面配合构成违法”与“全面拒绝遭受制裁”之间被迫二选一。
第三，阻断工具体系化衔接。 建议草案明确与《反外国不当域外管辖条例》《阻断办法》《反外国制裁法》的适用关系，形成“行政阻断—司法救济—刑事豁免”的三层应对体系。具体而言：行政层面，由主管机关依草案第二十六条作出是否允许外国调查的决定，并可与阻断禁令、禁执令工具衔接适用；司法层面，受影响企业可依《反外国制裁法》第十二条提起诉讼；合规层面，经主管机关批准的配合行为不视为违反草案第二十六条。
（四）2026年阻断禁令的实践验证
2026年5月2日，商务部发布2026年第21号公告，依据《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》首次发布阻断禁令，针对美国以“参与伊朗石油交易”为由将5家中国石化企业列入SDN清单的制裁措施，禁止中国主体执行相关外国法律措施[13]。该案标志着阻断机制从制度文本走向实践适用，同时也暴露出阻断禁令在跨境腐败领域的适用衔接问题：阻断禁令的效力范围是否及于FCPA项下的调查配合义务？阻断禁令与草案第二十六条的禁止性规定如何协调？企业在阻断禁令生效期间是否仍负有个案报告义务？这些问题在草案中均未涉及。建议草案对此作出回应，至少应明确阻断禁令生效期间，企业依据草案第二十六条的义务状态和配合边界。
三、完善跨境取证的正当程序保障
（一）取证协助的层次区分与程序衔接
草案第五章对国际合作与执法协助作了原则性规定，但对跨境取证的具体程序、证据审查标准以及与国内刑事诉讼程序的衔接缺乏细化安排。跨境腐败案件的证据获取具有特殊复杂性：行为地在境外、证人可能不具有中国国籍、关键证据材料由外国执法机关或国际组织掌握。在此情形下，取证程序的正当性直接影响证据的可采性，而证据的可采性又决定案件的实体公正能否实现。
建议将跨境取证协助区分为三个层次，分别设置程序要求：
第一层次：条约框架下的正式司法协助。依据《中华人民共和国国际刑事司法协助法》第四条第三款，非经中国主管机关同意，外国机构不得在中国境内取证，中国机构和个人也不得向外国提供证据材料[14]。该条确立了主权控制的底线。建议草案明确，凡经条约框架正式协助取得的证据，须由主管机关出具协助合法性证明，作为后续刑事诉讼中证据可采性的形式审查依据。
第二层次：非条约框架下的个案取证请求。对于与中国未签订刑事司法协助条约的国家，取证请求应当经主管机关逐案审批。审查要素包括：请求国程序是否提供基本的正当程序保障；取证行为是否违反中国法律的禁止性规定；所获证据的使用范围是否限于请求国承诺的目的。此处的审查标准参照梁坤提出的“对等原则反制平衡测试”三步路径——依次审查管辖正当性、对等反制必要性、反制措施相称性——使个案审批具有可论证的判断框架，而非流于行政机关的自由裁量[12]。
第三层次：企业自行配合外国调查的取证行为。 企业在面对外国域外管辖时，可能基于商业判断自行向外国执法机关提供文件或陈述。此类行为既可能构成草案第二十六条的违反，也可能在特定条件下获得豁免。建议草案对此作出明确规定：未经主管机关批准，企业自行向外国提供涉及中国境内经营活动的证据材料，应当承担相应的法律后果；但同时设置豁免路径，允许企业在紧急情形下先行提供、事后补报，以兼顾企业合规灵活性与主权保护。
（二）第三方中间人取证的特殊风险
跨境腐败案件中，通过第三方中间人——代理商、咨询顾问、合资伙伴——实施利益输送是常见模式。据斯坦福大学法学院FCPA Clearinghouse数据库的执法案例统计，涉及第三方中间人的案件在FCPA执法中占相当比例[15]。这一数据表明，跨境腐败案件的核心证据往往并非企业内部的财务记录，而是企业与第三方之间的合同、通讯记录和资金流转凭证。
此类证据的特殊性在于：第三方的法律身份可能不受中国管辖；第三方所在国的数据保护法律可能限制证据跨境传输；企业与第三方之间的合同关系可能包含保密条款，使得证据获取需要同时满足国内法、外国法及合同义务三重约束。建议草案在取证程序中设置针对第三方证据的特殊审查机制：明确主管机关在审批第三方证据跨境传输时的审查要素；规定企业在面对外国要求提供第三方相关证据时的报告义务和豁免条件；建立与外国数据保护法律的协调路径，避免企业在数据合规与反腐败配合之间陷入两难。
（三）证据审查标准与可采性规则
建议草案明确跨境取得证据的可采性审查标准。具体而言：经条约框架正式协助取得的证据，原则上具有可采性，但法庭仍应审查取证过程是否违反中国法律的禁止性规定；经非条约框架个案审批取得的证据，须由主管机关出具合法性证明，法庭审查其关联性和合法性；未经主管机关批准自行向外国提供的证据材料，在后续中国刑事诉讼中不具有可采性，但可用于线索指向和侦查方向参考。
说白了，分层审查标准解决的是三个问题：执法机关知道怎么取、企业知道配合了会怎样、法庭知道怎么判——而不是每个案子都靠自由裁量碰运气。英国《反贿赂法》（UKBA）第七条为商业组织设置了“未能预防贿赂”的法人责任，但同时规定，企业若能证明已建立并实施了与其业务性质相适应的预防贿赂的合理程序，可免除法人责任[16]。这一制度将合规投入与法律责任直接挂钩，在跨境取证语境下具有参照价值：建议草案在跨境取证的配合义务认定中，将企业是否已建立有效合规体系作为减轻或免除法律责任的考量因素，使合规投入成为企业在跨境取证配合中的正向评价要素。
结语
以上三项建议——管辖边界的精确化、域外管辖应对的程序化、跨境取证的正当程序保障——共同指向一个制度目标：使反跨境腐败法既成为打击真实跨境腐败的有效工具，也成为保护中国主体合法权益、维护国家司法主权的制度屏障。两者不可偏废。建议在草案后续修改中，对上述三个方向的制度供给予以充实和完善。
引注：
[1] 《联合国反腐败公约》（United Nations Convention against Corruption, UNCAC），2003年10月31日通过，2005年12月14日生效。中国于2005年10月27日批准加入。
[2] 《中华人民共和国刑法》第一百六十四条（对非国家工作人员行贿罪），1997年刑法典设立，2011年《刑法修正案（八）》增设第二款“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”。
[3] 15 U.S.C. §§ 78dd-1, 78dd-2, 78dd-3 (Foreign Corrupt Practices Act, FCPA). 关于FCPA管辖权扩张历程，参见Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988, § 5003（1988年修正案）及International Anti-Bribery Act of 1998（1998年修正案）。
[4] 郭镇源：《反跨境腐败法律的域外管辖权及其限制》（第十六届当代刑事司法论坛报告论文）。郭镇源另有相关论文《美国〈反海外腐败法〉域外适用的制度镜鉴》，载《河南财经政法大学学报》2023年第2期，可供参阅。
[5] 15 U.S.C. §§ 78m(b), 78dd-1. FCPA会计条款要求发行人（issuer）保持准确的账簿和记录及内部会计控制。SEC执法实践中，母公司可因子公司（纳入合并报表主体）的违规行为被追究责任。
[6] 《中华人民共和国公司法》（2023年修订）第二十三条第二款（法人人格否认制度）：“股东利用其控制的多个公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。”
[7] 《中华人民共和国反外国制裁法》（2021年6月10日公布）第九条、第十二条。第九条规定国务院有关部门可以决定不予执行外国歧视性措施；第十二条规定对基于外国歧视性措施作出的判决，当事人可向中国法院提起诉讼。
[8] 《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（2021年1月9日商务部令第1号）。第五条规定报告义务，第七条规定禁令发布，第九条规定损害赔偿。
[9] 《反外国不当域外管辖条例》（2026年4月7日国务院令公布，自公布之日起施行，共20条）。条例建立识别制度、阻断和反制制度，新设“恶意实体清单”，并规定豁免制度。条例原文使用“不得执行”的禁止性规定，本文“禁执令”系对该禁止性规定的概括性表述。
[10] 《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》第五条：“中国公民、法人或者其他组织受到外国法律与措施不当域外适用影响的，应当在30日内向国务院商务主管部门如实报告有关情况。”
[11] 《中华人民共和国反外国制裁法》第十二条：“任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家作出的歧视性措施。”
[12] 梁坤：《数据主权与安全：跨境电子取证》，清华大学出版社。梁坤在该著作中提出“对等原则反制平衡测试”三个并列的应对策略，‌原始论述背景为数据出境管制和长臂管辖领域，本文将其借鉴应用于反制外国不当域外管辖的审查程序。本引注在正文中出现两次，分别对应第二部分第（三）项和第三部分第（一）项第二层次。
[13] 商务部2026年第21号公告（2026年5月2日）。该阻断禁令针对美国依据第13902号行政令（针对伊朗石油交易）和第13846号行政令将5家中国石化企业列入SDN（Specially Designated Nationals）清单的制裁措施。
[14] 《中华人民共和国国际刑事司法协助法》（2018年10月26日第十三届全国人大常委会第六次会议通过）第四条第三款：“非经中华人民共和国主管机关同意，外国机构、组织和个人不得在中华人民共和国境内进行本法规定的刑事诉讼活动，中华人民共和国境内的机构、组织和个人不得向外国提供证据材料和本法规定的协助。”
[15] 参见Stanford Law School FCPA Clearinghouse数据库（https://fcpa.stanford.edu），该数据库由斯坦福大学法学院与苏利文·克伦威尔律师事务所（Sullivan & Cromwell LLP）合作设立，系统收录FCPA执法案例。本文采用定性表述，未使用精确百分比。
[16] Bribery Act 2010 (UK), s.7(1)-(2). 第七条第一款规定商业组织未能预防贿赂的法人责任，第二款规定“adequate procedures”（合理程序）抗辩——商业组织如能证明其已建立并实施了与其业务性质相适应的预防贿赂的合理程序，即不构成第七条项下的“未能预防贿赂”犯罪。