关于银行抵押权善意取得的适用及判断标准

通常情况下，抵押权人在办理抵押登记后就可取得抵押权，在符合实现抵押权的情形下就抵押物享有优先受偿权。但是当抵押人隐瞒事实，将已出售但是尚未给买受人办理产权转移登记的房屋抵押至银行时，银行能否主张自己已登记的抵押权优于买受人的物权期待权？从权利性质理解，抵押权为物权，物权期待权仅为债权，抵押权应当优于物权期待权，但因此时房屋已出售，抵押人并不享有完整的所有权，处分权受到限制，故在抵押人无权处分情况下，银行是否成功取得抵押权是解决此类纠纷首要考虑的问题，而非直接比较银行抵押权与买受人物权期待权何者优先。现从抵押权构成要件为切入点，重点分析银行抵押权善意取得适用及判断标准，以案为镜、以案促改，实现业务流程的规范化、科学化、精益化。
一 案情简介
2022年1月，A公司与B公司签订《房屋买卖合同》，约定A公司购买B公司商铺，商铺价款650万。合同签订后，A公司依照合同约定支付全部购房款，并进场装修，但B公司一直未协助A公司办理不动产过户登记，并在案涉合同签订后将案涉商铺抵押给银行，借款400万元。双方签订了《抵押担保合同》，并办理了抵押登记手续。后因B公司逾期未归还贷款，银行向法院申请强制执行，执行过程中A公司提出第三人撤销之诉。
二 银行抵押权善意取得的适用
（一）善意取得的定义
民法典第三百一十一条：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依据前款规定取得不动产或者动产所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用。
（二）银行抵押权善意取得的要件
就抵押权善意取得而言，前提条件为抵押人无权处分，即抵押人只是登记权利人而非真实权利人，抵押人在未获得真实权利人授权情况下将不动产抵押。其次，从上述规定来看，当不动产登记簿记载权利人与实际权利人不一致时，抵押权人不能仅仅以抵押人为不动产登记簿上记载的权利人而主张其为有权处分，进而认为其可基于有效的合同及不动产登记取得抵押权，而是应当依据善意取得制度取得保护，故不动产登记不动产登记在我国并不具有绝对公信力，仅具有相对公信力。对于买受人来说，善意取得需满足上述三项构成要件，但因抵押合同为单务合同，不涉及支付对价问题，故对于抵押权人来说仅需符合善意且已取得抵押权登记即可取得抵押权，其中抵押人是否善意是诉讼过程中双方常常争议的焦点问题。
（三）银行抵押权人“善意”的认定
物权编司法解释规定，受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。
通常会认为，不动产登记机构上已经记载抵押人为案涉房屋权利人，那么基于对此权利外观的信任，银行应当成为抵押权人。但事实上，我国不动产登记簿不具有绝对公信力，银行无法直接通过不动产登记簿的公信力获得保护，并且目前法院主流观点认为银行作为主要从事金融业务并以不动产抵押作为常规担保手段的专业机构，应当具有完备的金额交易及法律知识，应当意识到真实权利状态可能与物权公示状态不一致，不能仅仅依赖于对相关材料进行形式审查，应当在交易过程中承担更高的注意义务，需对相关材料的真实性进行实质审查。故对于银行是否为善意的判断标准为在尽到审慎、合理注意义务后，仍无法获知或者说不知道也不应当知道抵押人无处分权的，应当认定为善意。那么银行怎样才算尽到审慎、合理的注意义务了呢？
三 司法实践中关于银行善意的认定
（一）主流裁判规则：实质审查义务与典型非善意情形
目前最高人民法院多数判例认为，银行负有对抵押物的实质审慎核查义务，该义务来源于《商业银行法》第三十六条、《贷款通则》第二十七条的法定要求，具体体现在以下两类典型场景：
1.已知抵押物存在权利瑕疵仍接受抵押。在（2022）最高法民终 346 号民事裁定书中，法院认为：“即便抵押人在某项财产上设定抵押属于无权处分，若抵押权人符合善意取得的法定情形，依然可以继续对抵押财产主张优先受偿权；但若抵押权人设定抵押权时并非善意或不符合其他两个条件，则不属于善意取得，抵押权人依法不享有抵押权。依据《商业银行法》第三十六条关于“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查”，以及中国人民银行《贷款通则》第二十七条关于“贷款调查：贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度”的规定，银行在从事贷款业务时负有对抵押物进行审慎核查的法定义务。根据 XX银行制作的《调查报告》所载，该银行在接受案涉抵押进行贷款调查的过程中，已经发现被拟用于抵押的土地使用权已有部分被转让的情形，也发现了有地上建筑物……一般人稍加注意就可以知道这些建筑设施应不属于抵押人所有……综上，银行在接受案涉抵押时未尽必要的审慎核查注意义务，应当知道 XX公司对 XX公司已受让的土地使用权及建设的地上附着物无权处分，其在该部分财产上设定的抵押权不构成善意取得，依法应予撤销。”另在（2019）最高法民申2834号案件中，法院认为：在房屋被他人占有使用情形下，作为专业金融机构，银行应当对房屋出租情况进行充分的现场调查，以查明出租人具体身份，抵押物是否存在真实权利人，从而避免错误接受已出售房屋作为抵押物。而银行未能提交证据证明其对案涉房屋进行了审慎调查，故其未尽到审慎、合理的注意义务。
2.未对抵押物占有状态进行实地核查。在（2019）最高法民申 2834 号案件中，法院认为：当房屋由他人实际占有使用时，银行应当充分开展现场调查，核实占有人身份、占有原因（租赁 / 买卖 / 借用），排查是否存在真实权利人。银行未能举证证明其进行过审慎的现场调查，应当认定未尽合理注意义务，不构成善意。
（二）少数裁判观点：形式审查的合理边界
多司法实践中也存在例外情形，认为银行完成形式审查即可认定为善意，如在（2022）最高法民终 346 号《民事裁定书》中，当然，也存在少部分案例认为银行完成形式审查即构成善意，如（2021）最高法民申 1131 号《民事裁定书》认为：“本案原审法院已经查明，XX银行与XX公司签订了《最高额抵押合同》，该合同所附《抵押物清单》包括案涉房屋，且XX银行亦对案涉房屋办理了抵押登记手续，领取了案涉房屋的他项权利证书，已经依法取得了案涉房屋抵押权。本案原审法院也查明，案涉房屋办理抵押登记时，其所有权登记在XX公司名下，在XX银行办理抵押权登记时，其上并无任何表征案涉房屋无法办理抵押登记的相关状态。案外人与XX公司签订《商品房买卖合同》，但双方并未依法办理购房合同网签备案及产权登记手续。此外，《贷款通则》中关于抵押物尽职调查义务的相关规定，系从抵押权实现的安全性、可行性角度作出的管理性规范，XX银行是否进行尽职调查并不影响抵押合同及抵押登记的效力，故原审法院认定 XX银行对案涉房屋享有抵押权合法有效的基本事实并不缺乏证据证明，适用法律亦无不当。”
该类判决通常具备两个前提：一是不动产登记簿无任何权利瑕疵公示；二是抵押物不存在他人占有等明显异常外观，银行无理由怀疑无权处分的存在。
四 案例总结
从现有司法裁判总体趋势看，银行单纯基于不动产登记薄的信赖利益设立抵押权的主张已经越来越难得到法院认可，主流观点一般认为若银行在办理贷款业务时或办理抵押登记时，就知道或者应当知道案涉抵押物可能存在名实不符的情形，而未采取措施深入核实，排除可能发现的风险，就极可能被认定为非善意，若在此时点银行已采取措施仍无法知晓抵押物存在实际权利人的，则认定银行构成善意。而且法院还认为对于抵押物为不动产的，银行除应到不动产登记中心核实抵押人是否对不动产享有合法、完整的处分权，还应当在贷款发放前对房屋实地考察并留存佐证材料，如入户照片或视频，最终以此来判断银行是否尽到审慎注意义务。