建设工程施工领域多存在出借资质与借用资质的挂靠行为，是建设工程施工合同纠纷案件的重灾区。准确识别挂靠关系、厘清挂靠人、被挂靠企业与发包人三方民事责任，是妥善处理此类施工合同纠纷的核心前提。
最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程施工合同司法解释（二）》）自2026年6月30日起施行。该司法解释回归合同相对性原则，统一资质借用案件的裁判尺度，进一步明确了各方当事人的权利与责任承担。
本文结合《民法典》、《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，系统梳理借用资质类案件的法律关系认定及责任承担的裁判规则。
01 挂靠的认定
依照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”之规定。
挂靠行为的核心是“借用资质”，具体可分为两类典型情形：第一类是无施工资质的单位或个人，借用其他有资质施工单位的资质承揽工程；第二类是有资质的施工单位之间相互借用资质承揽工程，具体包括资质等级低的借用等级高的、资质等级高的借用等级低的、相同资质等级之间相互借用三种情况。
实践中，挂靠人通常独立组织施工、自主经营、自负盈亏，被挂靠人一般仅收取管理费，不承担实际的施工管理责任。
02 挂靠项下签订的建设工程施工合同无效
我国多部法律法规对建设工程施工挂靠行为作出“明确禁止性规定”：
1.《建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业超越资质等级承揽工程，或以任何形式借用其他企业名义承揽工程；同时禁止施工企业允许其他单位、个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条明确，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当依据民法典相关规定认定为“无效合同”。
3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款“建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。”进一步明确了挂靠合同项下的借用资质的人以出借资质的建筑施工企业的名义承揽工程与他人签订的建设工程施工合同无效。
03 权利主张与责任承担
实际施工的单位或者个人可以向出借资质的建筑施工企业主张工程款
原《建工解释（一）》并没有规定挂靠人可向被挂靠企业主张工程折价补偿，通常只有在被挂靠企业截流工程款的情况下才能向被挂靠企业主张给付责任，而不能直接向被挂靠企业主张工程款的给付责任。
但是《建工解释二》将被挂靠企业从幕后拉到台前直接承担折价补偿款的给付责任，且以独立、明确的条文形式确立了这一规则。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第二款“建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。”之规定，挂靠协议无效，但建设工程质量合格的，挂靠人可以向被挂靠人主张工程款折价补偿。
实际施工的单位和个人有权向发包人主张工程款的情形
- 发包人善意，不得直接向发包人主张权利；发包人明知挂靠关系存在，可以直接向发包人主张权利
依照《建工解释二》第四条“借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。
借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。”之规定。
发包人善意（不知情）的情况下，挂靠人不能直接起诉发包人，只能向被挂靠企业主张权利，合同仅约束发包人与被挂靠企业；发包人订立合同时明知挂靠关系存在，发包人与挂靠人形成事实合同关系，挂靠人可直接向发包人主张折价补偿，法院需追加被挂靠企业为第三人查明案情。
根据审判实务，人民法院一般将投标保证金的缴纳和退还作为关键证据，作为区分挂靠还是转包的事实依据。如果在投标之前实际施工单位将投标保证金支付给总承包人，总承包人中标之后又退还给实际施工单位，人民法院可能会以此认定为双方存在挂靠关系。
【典型案例】
（2019）最高法民申368号《民事裁定书》：挂靠人独立投资施工、自负盈亏，被挂靠人仅收管理费且不承担任何权利义务，发包人对挂靠事实明知且认可的，发包人为实际付款义务人，被挂靠人不承担付款责任。
（2021）最高法民申1995号《民事裁定书》：从实际施工人提前施工、参与工程款结算（以房抵账）、实际收取工程款等事实，可推定发包人知悉挂靠事实，此时被挂靠人不承担工程款连带支付责任。
（2020）最高法民申2266号《民事裁定书》：即便发包方否认明知挂靠关系，法院可依据合同签订、实际履行的客观事实认定挂靠关系成立；挂靠关系下，被挂靠方与发包人无订立合同的真实意思表示，实际施工人仅能向发包人主张工程款权利。
（2023）兵0302民初29号《民事判决书》（人民法院案例库指导案例）：发包人明知实际施工人无资质仍同意其挂靠施工，且接收其缴纳的保证金，即便未直接签订施工合同，双方亦形成施工合同关系，由发包人向实际施工人支付工程款。 - 通过行使代位权，向发包人主张权利
依照《建工解释二》第七条“借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。”之规定。
以及《民法典》第五百三十五条“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”之规定。
实际施工人行使代位权需同时满足四项要件：一是实际施工人对被挂靠企业享有合法到期债权；二是被挂靠企业对发包人享有到期工程款债权；三是被挂靠企业怠于主张前述债权，致使实际施工人的债权无法实现；四是工程款债权不专属于债务人自身的权利。满足全部要件的，实际施工人可依法以自身名义向发包人提起代位权诉讼主张工程款。
【典型案例】
（2023）最高法民申1111号《民事裁定书》：发包人对挂靠事实不知情的，发包人与被挂靠人形成施工合同关系；因被挂靠人怠于主张工程款债权，实际施工人行使代位权向发包人主张工程款的，法院予以支持，发包人应承担付款义务。
工程款的计价标准，可以参考挂靠人与被挂靠人之间的约定 - 有约定，参照约定
依照《建工解释二》第三条第二款“建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。”、第十一条“民法典第七百九十三条第一款中的“参照合同关于工程价款的约定”，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。”之规定，有约定，参照约定。 - 约定以审计结果为准的进行审计
- 审计结果迟迟不出，进行鉴定
依照《建工解释二》第十三条“发包人与承包人约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，但是审计结果或者评审结论非因承包人原因未在合理期限内出具，或者承包人有证据证明审计结果或者评审结论与施工合同约定明显不符，承包人申请对工程造价进行司法鉴定的，人民法院应予准许。
前款规定的合理期限，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院综合工程规模和工程造价金额、复杂程度等因素确定，但是该期限不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。
发包人与承包人未约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，发包人请求以审计结果或者评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。”
综上，建设工程施工领域的挂靠行为，因违反法律强制性规定而自始无效，且易引发工程款、工程质量等一系列纠纷。对于发包人而言，应严格审查施工方的资质及实际施工主体，避免因明知挂靠仍发包而承担直接付款责任；对于被挂靠人，切勿为收取管理费而随意出借资质，否则可能面临行政处罚、工程质量连带赔偿等法律风险；对于挂靠人，应知晓其合法权益的主张路径，在发包人知情资质借用关系时可以直接向发包人主张付款，发包人不知情时可通过代位权维护自身权益。