浅谈维权利器--知识产权公证

公证是保护知识产权的重要法律手段。公证证据具有较高的证明力，如无相反证据足以推翻公证证明，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，法院应当作为认定事实的根据。公证在实践操作中存在不少争议的问题，笔者在2020年6月15日发布的《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定(征求意见稿)》（以下简称“《知识产权民事诉讼证据征求意见稿》”）背景下就有关问题进行梳理。
1.关于陷阱取证的问题
知识产权案件侵权的隐蔽性特征往往需要权利人为了取证而向侵权人购买侵权产品、公证员在取证过程未向侵权人表明身份而进行隐名取证。司法实践中，侵权人在质疑公证证据形成合法性时，往往会提出权利人进行“陷阱取证”，即引诱他人实施违法行为而形成的证据。
从1995年最高院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》到2002年《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，再到2015年最高院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零六条规定，法院对民事诉讼非法证据排除标准不断变化，对非法证据的“容忍度”在逐步提高。
2002年10月15日施行的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而了取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”这一司法解释虽然不能当然适用于所有民事案件，但明确了为取证而购买以及公证员隐名公证行为的正当性。
《知识产权民事诉讼证据征求意见稿》第八条进一步明确了知识产权民事诉讼中，“权利人为发现或者证明知识产权侵权行为事实，自己或者委托他人以普通购买者的名义向被诉侵权人购买侵权物品而取得的实物、票据等可以作为起诉被诉侵权人侵权的证据。被诉侵权人基于他人的行为产生侵权故意并实施侵害知识产权行为而形成的证据，可以作为权利人起诉其共同侵权的证据，但被诉侵权人仅基于权利人的取证行为产生侵权故意的除外。”这一条实际上是说清楚何为实际意义上的“陷阱取证”，如果侵权人原本就在生产和销售侵权产品，权利人为了获得确实证据与对方交易所取得的证据是合法的。相反，如果侵权人本来不制造、销售侵权产品，仅仅是因为在取证人故意以某种利益诱使下进行侵权活动，这种取证的合法性就存在问题。
另外公证机关可以隐名公证，而隐名公证并非“陷阱取证”。公证取证就是以公证机关的公信力，将权利人取证的过程记录下来，将取得的证据封存在公证机关，在诉讼时提交法庭作为侵权的证据，由法院结合案件的事实进行认定。如果在公证时要求公证员明示身份，则会很难获取侵权证据。
2.关于电子证据公证的问题
关于电子证据的真实性一直都是有争议的问题。随着信息技术、大数据、云计算、区块链技术的发展，大量案件中涉及电子证据，现出现多种第三方电子存证平台。司法实践中不同法院对其认可程度不一，有的法院认为存证平台缺乏公信力，有的法院认为存证平台通过技术对电子数据进行保全，无法被篡改，具有一定可信度。
2019年12月25日发布且已于2020年5月1日起正式实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十三条提供明确指引，认为电子证据的采信主要考虑电子数据的生成、存储和传输的计算机系统的硬件、软件环境的完整性、可靠性、运行状态以及监测手段，以及电子数据的保存、传输、提取的主体和方法是否可靠。而第九十四条更进一步明确，除非有相反证据的，法院可认定由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的电子证据的真实性。
2018年广州市南沙区法院出台《互联网电子数据证据举证、认证规程（试行）》，列举了短信、电子邮件、QQ、微信、支付宝等互联网软件产生电子证据的形式，为当事人提交互联网证据提供了简单明了的规范指导意见。
《知识产权民事诉讼证据征求意见稿》中第四十七条还进一步建议，“公文电子数据、经公证机构公证的电子数据以及中立的第三方存证平台提供或者确认的电子数据、通过公共邮箱向不特定多人发送的电子邮件，人民法院可以确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外。”
从上述规定看起来，电子证据判断需要考虑真实性和可靠性。真实性主要考虑在公证书上体现取证过程和取证结果的完整性，包括证据行程的时间、地点、取证过程、使用设备等，以及证据保全载体，封存情况等，记录公证的全过程，没有进行添加或删除。可靠性需要考虑即公证书内容和所要反映的事实是一致的。
3.关于网络公证清洁性检查的问题
由于网络技术具有复杂性及极易被篡改，因此要求在公证书中明确记载对使用网络公证的设备进行清洁性检查及网络接入情况检查。最高人民法院（2008）民申字第926号民事裁定认为，“对于当事人提供的相关公证证据，人民法院在必要时可以根据网络环境和网络证据的具体情况，审查公证证明的网络信息是否来自于互联网而不是本地电脑，并在此基础上决定能否作为定案依据。”
《知识产权民事诉讼证据征求意见稿》第四十六条进一步建议，“对信息网络环境下的电子数据进行公证保全，公证员未检查取证设备的清洁性及网络接入情况，且无其他证据证明电子数据的真实性的，该公证证据不能作为认定事实的根据。”
4.关于公证机构跨区域公证的问题
跨区域公证的问题，是因为我国法律对公证的业务范围做出了相应的规定。《公证法》第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”《公证程序规则》第十三条第三款规定：“公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务。”第十四条第一款规定：“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。”公证划分公证机构执业区域主要是为了方便当事人办理公证，也避免各区域公证机构之间的不正当竞争。但实践中，由于各地公证机构的服务水平及公证费用有所差别等因素影响，导致知识产权权利人在维权时主动寻求异地公证。
由于公证法并未明确禁止跨区公证，现违反执业区域的跨区域公证违反的只是司法行政管理秩序，属于行政处理范畴。依照《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定：“公证机构违反《公证法》第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。
其实公证机构执业区域也在不断扩大，2018年根据《司法部办公厅关于调整公证机构执业区域的通知》(司办通〔2018〕30号)要求,各省公证机构执业区域进行调整扩大，如广东省，各公证机构的执业区域调整为其所在的地级以上市的辖区。而司法实践中，法院对超越执业区域的公证书基本持认可的态度。而目前由于第三方存证平台的出现，也打破了传统公证处的地域限制。
《知识产权民事诉讼证据征求意见稿》第四十七条进一步放宽了跨区公证的限制，提出“当事人以公证申请人与公证事项不具有利害关系、公证机构跨区域公证等程序瑕疵为由主张公证内容不真实，但未提供相反证据足以推翻的，人民法院对公证证据的真实性予以确认。”
5.关于通过“翻墙”公证问题
由于互联网的发展，对于域内和域外的证据并没有明显的界限。对于使用翻墙软件取证的合法性，目前实践中争议较大。“翻墙”取证是使用提供虚拟专用网络VPN（虚拟专用网络Virtual Private Network）服务的软件，绕过相应的IP封锁、内容过滤、地域及流量限制等，实现对域外受限网站的访问。例如常见的推特、脸书、GooglePlay商店等网络程序或网站。
根据《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第六条规定：“计算机信息网络直接进行国际联网，必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。”而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条的规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。一种意见认为“翻墙”行为违反法律禁止性规定而认定为非法证据，另一种意见认为“翻墙”其实主要违反的是一个网络通信管理的方面的行政性规定，收集证据本身是真实性的，收集手段违法性也没有达到非常严重的社会危害性的情况下，不能仅仅因为证据系“翻墙”取得就认为属于非法证据。《知识产权民事诉讼证据征求意见稿》第四十四条第二款中倾向支持了第二种意见，“知识产权民事诉讼的对方当事人仅以取证手段违反行政管理性规定为由主张该证据不具有证据能力的，人民法院不予支持。”
总的来说，让知识产权公证成为维权利器并不是一件简单的事情，涉及公证的有关法律规定也在不断的变化，实践操作中需要考虑公证的多种因素。因此我们建议知识产权权利人需要委托专业的调查团队和律师团队进行调查取证的工作，以便支持后续的法律维权行动。