非上市公司股权并购交易目标的实现与风险防范（下）

上期并购重组专栏介绍了在特定交易目标的股权并购交易中，法律尽职调查所需重点进行核查的内容及方向，本期专栏将围绕在法律尽职调查中发现目标公司或存法律风险后，如何通过交易协议条款的设计，降低受让方的交易风险。
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注重合同“鉴于条款”内容
合同“鉴于条款”，指合同开头的叙述性条款，通常不被合同当事人重视；但事实上，“鉴于条款”可陈述交易双方签署协议的初衷或真实交易目的、合同签署所依赖的基础法律事实或行为。在股权并购交易中，由于双方交易目标通常是公司股权背后所承载的其他标的（如目标公司经营业绩、项目收益等），股权仅是实现交易的载体或通道，如忽视并购交易真实目的的阐述，一旦后期因并购目标无法实现引发争议，审理机关将无法通过合同约定审查交易真实目的，只得以股权作为交易标的，工商变更完成即可视为交易目的实现，使受让方丧失合同目的无法实现的法定解除权。因此，在股权并购协议“鉴于条款”中，可对双方交易的基础、目标、意思表示等进行概括及阐述，便于后期双方出现纠纷或争议时，实现对受让方合法权益的保护。
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重点审查转让方的披露及承诺
在股权并购协议中，转让方的“披露及承诺”条款十分重要，该类条款能全面揭示目标公司股权状态、经营状况、债权债务、资产情况、劳务用工情况等，使受让方详细获悉拟并购标的的真实状态；同时由转让方承诺披露事项的真实客观、全面完整，并对违反真实全面披露义务约定相应的违约责任，以降低受让方对并购标的信息获悉不全面的交易风险。例如，在以继受既往经营业务类并购交易中，可重点由转让方对目标公司既往经营业绩进行披露，包括目标公司已签署的上下游交易商、交易期限、价格浮动区间等，并由转让方就经营业务延续性予以保证，避免在并购完成后目标公司无法继续前期业务持续经营及发展，导致并购交易目的无法实现。
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适度赋予转让方对目标公司清理整合义务
在并购交易过程中，目标公司通常会存在部分资产不属于受让方拟收购的资产范围内，如条件允许，可要求转让方对目标公司进行资产、业务的剥离，待完成目标公司清理整合后进行股权正式移交。例如在建设工程施工资质的并购交易中，目标公司或会享有多项工程施工资质，如不剥离非并购所需资质，易造成交易对价虚高，不符合受让方的交易利益，不利于交易的实现；因此，可在股权正式移交前，由转让方依据《住房城乡建设部关于建设工程企业发生重组、合并、分立等情况资质核定有关问题的通知》相关规定，通过企业分立、新设等方式进行目标公司部分资质剥离后，再进行股权移交。再例如，目标公司下设子、分公司或经营业务不属于并购交易的范围，可要求转让方在一定期限内完成目标公司下设子、分公司的股权转出或注销登记，或就经营业务交易主体达成《权利义务转移协议》或《协议解除》等，实现目标公司的整合清理。
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以交易基准日为界线进行责任承担的主体区分
交易基准日作为股权并购交易双方责任承担的分界线，是股权并购交易中的重要条款。在交易基准日条款中，一般会约定基准日之前目标公司经营所发生的责任及收益由转让方承担，但实践中常见因交易基准日前的经营行为，造成交易基准日之后发生损害责任，导致交易双方产生纠纷及争议；因此，并购交易协议中可参考以下条款进行责任划分：
“基准日之前目标公司发生的（以及行为发生于基准日前，但结果发生于基准日后的）经营风险（包括且不限于任何民事责任、行政责任和刑事责任）由转让方承担，经营活动产生的损益亦归转让方享有；基准日之后目标公司发生的经营风险（包括且不限于任何民事责任、行政责任和刑事责任）由受让方承担，经营活动产生的损益亦归受让方享有”。
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以转让价款支付节点防范交易风险
支付转让价款是股权并购交易中，受让方的主要法律义务，也是受让方进行风险对冲最直接、最有效的手段。通常，较为复杂的并购交易，均会将交易价款按节点进度支付，如“协议签订”、“目标公司整合清理完毕”、“股权变更登记”、“公司管理权移交”等，也会预留一部分交易价款待股权变更或管理权移交后2-3年内支付，该笔交易价款类似于“保证金”，旨在避免转让方未能全面披露目标公司经营状况，以期在一定期限内出现并解决。此外，并购交易中通常也会增加交易价格对赌条款，将目标公司某项经营指标作为双方对赌目标，在一定经营期限届满后，根据目标公司实际经营状况进行并购交易价格的调整，以实现转让方交易溢价与受让方业绩需求间的平衡。
股权并购交易相较于其他交易而言，具有目的表象不直接、模式多样化、风险隐藏周期长等特点，因此在交易实施过程中，可在明确真实交易目的的基础上，适度进行目标公司既有风险的剥离或清洁，注重转让方的披露及保证义务，以多重措施降低交易过程中的或然风险，保障交易的顺利实施。