银行保证合同中使用“无论、不论”条款就能避免对手方担保责任免除的风险吗？

— 案例导读 —
审理法院：最高人民法院
审理程序：二审
案由：借款合同纠纷
案号：（2018）最高法民终966号
前情提要：实践中，银行等金融机构债权人一般都偏向在保证合同中大量使用“无论、不论”条款来避免保证人责任的免除。
比如：“不论其他担保何时成立、是否有效、**是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免……”等。
金融机构债权人往往认为，通过上述 “无论”、“不论”条款，就可以实现在任何情形项下直接要求保证人依据合同约定承担担保责任的主张。值得注意的是，在争议发生时，即便保证合同中有如上约定，仍然存在不被法院支持的可能。在特殊情况下，比如债权人对案涉借款所存在的其他担保权利的放弃或灭失，且保证人未予承诺继续承担担保责任时，保证人在债权人丧失其他担保权益范围内的保证责任可能会被予以免除。
— 案件概况 —
大庆益海房地产开发有限公司（以下简称“益海公司”）因房产项目建设需要，向中国建设银行股份有限公司大庆分行（以下简称“建行大庆分行”）借款2亿元，双方签订《固定资产贷款合同》，该合同就借款金额及利息、借款期限、借款用途等进行了约定，并明确约定案涉借款的还款来源为用款项目销售收入，即益海公司在建行大庆分行开立银行账户，作为益海公司在开发项目中资金归集和资金使用的指定封闭存款账户，益海公司须将全部项目销售款转入前述指定存款账户进行管理，并承诺该项目资金的支出全部在建行大庆分行监督下使用，包括归还建行大庆分行贷款本息。同日，益海公司与建行大庆分行签订《抵押合同》，约定以用款项目土地使用权及部分在建房屋为案涉债务提供抵押担保。合同签订后，上述抵押物分别办理了抵押登记。此外，为保障债权实现，建行大庆分行又与益海公司的各自然人股东签订《自然人保证合同》，约定各股东为益海公司的案涉借款提供连带责任保证担保。该合同中明确表述“无论建行大庆分行对案涉《固定资产贷款合同》项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、建行大庆分行是否向其他担保人提出权利主张，也无论是否有第三方同意承担案涉《固定资产贷款合同》项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，各自然人股东在案涉《固定资产贷款合同》项下的保证责任均不因此减免，建行大庆分行均可直接要求上述保证人依照约定在其保证范围内承担担保责任，上述保证人将不提出任何异议”。
在该笔贷款发放后，配合用款项目的开发进度，建行大庆分行陆续对《抵押合同》所涉部分抵押房屋解除了抵押登记，益海公司对部分房屋进行了销售，销售房款总额3亿余元，但该部分款项并未按照双方约定存入指定封闭存款账户。
此后，益海公司未能按约归还借款本息，建行大庆分行向法院提起诉讼，要求益海公司归还欠付的借款本息，对益海公司抵押房屋行使优先受偿权，并主张各自然人股东对案涉债务承担连带给付责任。
该案经一、二审法院审理后，最高院终审判决认定案涉担保物权实现顺序与方式的约定不明，建行大庆分行应当先就债务人益海公司提供的抵押物实现其债权，再由保证人承担保证责任。然而，由于建行大庆分行已陆续对案涉《抵押合同》项下部分抵押房屋解除了抵押登记，该部分房屋的抵押权自抵押登记被注销时即发生消灭的法律效力，故建行大庆分行已不再享有对该部分抵押房屋的抵押权，各保证人在建行大庆分行丧失部分抵押房屋优先受偿权益范围内的保证责任予以免除。
— 裁判观点及要旨 —
虽然建行大庆分行与各保证人签订的《自然人保证合同》中约定“无论建行大庆分行对案涉《固定资产贷款合同》项下的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、建行大庆分行是否向其他担保人提出权利主张，也无论是否有第三方同意承担案涉项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由益海公司自己所提供，各保证人在案涉《自然人保证合同》项下的保证责任均不因此减免，建行大庆分行均可直接要求保证人依照合同约定在其保证范围内承担担保责任，保证人将不提出任何异议”，但案涉《抵押合同》中亦有类似条款约定。
针对其“不论”、“无论”条款文义的表示，主要体现在无论案涉借款是否有其他有效担保，建行大庆分行是否向其他担保人主张权利，均不因此减免该保证合同项下保证人的责任，建行大庆分行均可直接要求保证人依据合同约定承担担保责任。但本案所涉特殊情形，即以抵押的房屋售房款偿还贷款与保证责任承担之间的关系未作出明确约定。保证人明知益海公司以在建房屋作抵押，且贷款合同中对贷款的还款来源、还款方式等作出的安排体现的抵押物与贷款偿还之间存在特殊关联关系的情形下签订保证合同，在没有特别约定或释明的情形下，并不能够排除各保证人在签订保证合同时存在以处置案涉抵押房屋售房款不能偿还贷款时方才需要承担保证责任的理解的可能，故不能得出双方当事人已就担保物权的实现顺序与方式作出了明确约定。
案涉《自然人保证合同》中没有约定建行大庆分行放弃已设立的抵押权时，各保证人仍承诺继续承担保证责任。建行大庆分行陆续对案涉《抵押合同》项下的部分抵押房屋办理了抵押登记注销手续，其对该部分房屋享有的抵押权自该抵押登记被注销时即发生消灭的法律效力，建行大庆分行已不再享有对案涉部分抵押房屋的抵押权，对解除抵押的房屋售房款亦不再享有优先受偿的权利。同一债权既有债务人以自己的财产提供抵押担保又有其他保证人提供保证的情形中，债务人是本位上的债务承担者，保证人仅是代替其承担责任，借贷关系双方在借款中是否有抵押物以及借款偿还资金来源的约定等是保证人提供担保时判断其责任风险所考虑的重要因素。建行大庆分行与益海公司在解除案涉抵押房屋后，不仅涉及抵押物的变化，还涉及贷款合同约定的还款来源的变化。《自然人保证合同》中没有明确约定变更还款来源时无须征得保证人同意，故建行大庆分行在房屋抵押权有效设立后，未对益海公司该部分销售房款进行有效控制，即解除了该房屋的抵押，其行为不符合案涉贷款合同约定，也改变了保证人作出保证时贷款合同项下抵押物及约定偿还贷款的款项来源情况，客观上加大了各保证人承担责任的风险，因此在无证据也没有主张其解除抵押时各保证人承诺继续承担保证责任的情形下，保证人在建行大庆分行丧失抵押房屋优先受偿权益范围内的保证责任应当免除。
— 主要援引法律规定 —
《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。
《中华人民共和国物权法》第一百九十三条抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
《中华人民共和国物权法》第一百九十四条抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。
债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
— 风险提示 —
1、银行《保证合同》中的“无论”、“不论”等不限于的约定条款，一般情况下属格式条款，在签约时没有释明的情形下，条款的理解发生争议，会作出不利于提供格式条款一方的解释；
2、被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，当事人对实现担保物权的顺序有约定，违反该约定申请实现担保物权的，法院不予受理；
3、“无论”、“不论”等不限于的约定条款无法涵盖所有情形，比如合同签订后，实际履行情况与合同约定内容不一致或合同签订后再行签署其他合同导致与原合同签署时条件不符等。
— 风险化解方案 —
1、格式条款具有三个特征，即重复使用、预先拟定、订立合同时未与合同相对方协商。在使用合同时，应当尽量避免上述三个特征同时具备，如事先就合同条款进行沟通协商，则该条款就不属于格式条款的范畴。
针对格式条款，如何才能达到已尽合理提示及说明义务，如在合同订立时就相关条款采取足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并对其内容书面表示已经阅读并理解，签字认可；或就相关条款特别列出，集中予以特别说明，由对手方签字认可；条件具备的情况下，采取录音录像亦不失为一种好方法。
2、被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债权实现方式以约定为先。针对债务人自身提供物的担保，第三人提供保证担保的情形，为保障两项担保权利的实现，建议在合同中进行明确约定，既可约定同时承担，亦可约定先后承担。
3、“无论”、“不论”等不限于的约定条款不能涵盖所有情形，特殊情况需要进行特别约定。如本案中借款合同约定的还款方式、还款来源以及抵押合同中约定的房屋抵押担保均在实际履行过程中发生改变，针对实际履行与合同约定不一致的情形，上述条款则无法直接适用。因而需要加强贷后管理，时刻关注用款项目及合同履行情况。一旦出现不一致的情形，应当及时另行以补充协议、备忘录或函件等书面往来的形式与保证人就担保责任范围再次予以明确约定，避免保证责任的落空。
此外，在同一个债权中存在多个担保物权或多种担保方式的，如本案中债务人提供物的担保，第三人提供保证担保，建议在交易合同中明确约定债权人放弃、丧失担保物权、担保物权顺位或变更担保物权的，其他担保人在债权人放弃、丧失担保物权的范围内仍然承担担保责任。