走偏的软件著作权维权之路

走偏之路
前言
A公司是一家在美国德克萨斯州注册的软件企业，该企业是M软件的著作权人。2013年，A公司在中国大陆提起了一系列的针对侵犯其M软件著作权的维权诉讼。本人作为相关案件被告方的代理律师在对案情进行深入研究之后，认为该公司提起的群体性软件著作权维权诉讼，是剑走偏锋。如今，我方经历了一审败诉，二审胜诉之后，再次验证了笔者的观点。
1 维权模式之偏
根据《伯尔尼公约》及中国《著作权法》及《计算机软件保护条例》的规定，美国的软件著作权人对其享有的软件著作权，应该受到中国的法律保护。但如何保护，要依照中国的法律来裁判。加入WTO以后，中国的知识产权司法保护政策已经走过了“从严保护”到“适度保护”的历程。
A公司此次的维权模式很可能是一次商业安排，A公司通过授予某国内公司独家代理权的方式，由取得授权的国内公司委托律师事务所发起诉讼，这种所谓“零维权成本”的维权方式可能为目前国内法院知识产权法官所反感。
2 取证模式之偏
A公司此次维权的取证模式，采取的是通过公证进行证据保全的方式，即A公司的受托人在国内某地的公证处，采用微软Telnet软件访问被告公司官网服务器的方式，将从被告的服务器反馈回的的代码网页截屏公证，作为被告侵权的唯一证据，并没有申请法院进行证据保全。
本人认为，该公证证据的证明力面临技术和法律两个层面的挑战：
一、技术层面的问题
（1）不确定性问题
Telnet是Teletypenetwork的缩写，是Internet远程登陆服务的标准协议和主要方式，为用户提供了在本地计算机上完成远程主机工作的能力。运用telnet命令登录远程服务器，反馈页面如果显示有相应软件的信息，则说明通常情况下，被探测的服务器上安装了相应软件。但是，技术人员可以修改服务器上的相关设置，进而产生反馈页面显示的软件名称可能与实际安装的软件不一致情况。因此，这一信息是可以进行人为修改或设置的。因此，A公司通过Telnet命令操作获得的反馈信息有可能不是真实的，从而与待证事实之间的关联性不具备确定和唯一性， A公司未完成举证责任并应当承担不利后果。
（2）免费版、试用版问题
A公司在其官方网站上提供了M软件的下载链接，在对某些涉案软件版本安装的过程中，安装指引会提供免费版、试用版的安装模式，其中免费版在使用用户数量上有所限制，而试用版则对试用期限上有所限制。由此带来的问题是：A公司的公证取证过程中并没有对被告使用的是破解版、免费版还是试用版的问题进行说明。
二、法律层面的问题
（1）我国《计算机软件保护条例》第三条第一款：“计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”
由此可以看出，计算机程序是指一组（并非一句）代码化指令序列，或者是可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。具体到M软件而言，是由许多个符号化指令序列文件组成一个整体，才构成软件本身。软件著作权人是对该软件的整体软件程序享有著作权。
A公司在《公证书》中使用了Telnet命令，输出结果仅为一行计算机代码，该一行计算机代码本身并不构成作品，也不可能构成计算机软件作品，更不可能构成原告的M计算机软件作品。因为原告的M计算机软件作品是一个应用软件，其由成千上万的代码化指令序列或符号化语句序列组成。原告公证书中出现的一句计算机代码本身，不构成M软件，也不能实现该软件的程序功能。故，被告服务器使用一句计算机代码本身不构成原告软件著作权侵权。
（2）国内法院在审理计算机软件著作权纠纷过程中，在判断是否构成侵权时，遵循『接触+实质性相似』的原则。也就是说如果A公司所提供的证据无法证明被告安装、使用了涉案软件，则法院在审理案件过程中，就无法将被诉侵权软件与A公司要求保护的涉案软件的目标程序和源程序是否相同或实质性相似进行比对、判断，缺乏了事实判断的依据。如果A公司不能提供证明被告使用的M软件与原告享有著作权的M软件的整体程序构成相同或实质性相似，则该侵权指控将难以成立。
（3）最终用户责任问题
我国《计算机软件保护条例》第三十条规定：“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任。”
如果被告的网站是委托他人开发和维护的，网站的所有软件都由受托人（第三方）负责安装使用的，原告不能证明被告知道或应该知道该软件是侵权的，被告依法也不应该承担赔偿责任。
综上，在没有申请法院进行证据保全的情况下，A公司仅凭其一份存在技术和法律瑕疵的公证书，指控被告侵权，实属证据取证不足。
3 诉讼请求之偏
A公司在起诉的案件中主张的赔偿额，均在30万元以上。其提供的证据是其中国大陆销售商销售给其他用户的销售合同和发票，证明每套M软件的销售价格在人民币20万元左右。
而根据A公司官网提供的销售价格证明：M软件最新版的销售价格只有几百美元。同样的软件，国内外的销售价格相差上十倍甚至上百倍，怎么能让人信服？
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”因此，A公司诉请的人民币30万元的赔偿请求要得到法院的支持，似没有充分的依据。
结语
司法注重调整权利人利益与公众利益的平衡
“合理界定知识产权的界限，防止知识产权滥用，维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益”是《国家知识产权战略纲要》提出的要求。知识产权作为一种具有垄断性质的权利，对权利人提供了垄断性的保护，因此知识产权司法裁判的核心价值是要维持知识产权权利人的权利界限与社会公众利益之间的平衡。如果对垄断性的知识产权保护范围过宽，势必会缩小公众利益的范围，使公众利益受损。有鉴于此，司法应首先界定知识产权权利人的权利保护范围，然后审查原告是否尽到了法定的举证义务。如果原告在没有尽到法定举证义务的情况下判令被告构成知识产权侵权，势必会造成公众利益的损害。