工程未获鲁班奖，施工企业如何应对高额违约金？

一、问题产生
这几天，一家建筑施工企业来咨询因为没获得“鲁班奖”被索赔的案件，让我们研究一下，给出解决方案。
这家建筑施工企业，在2017年中标了某大型工程，与发包人正式签署了工程施工总承包合同，并在补充协议里约定，工程要获得“鲁班奖”，否则施工企业要承担违约责任。
该工程结束后，虽然工程顺利竣工验收，但遗憾的是，并没有获得“鲁班奖”，发包人以此为由要求施工企业支付违约金。
违约金是多少呢，合同里约定的是工程总造价的3%，而总造价为1.7亿，也就是说，施工企业要付500多万的违约金。
施工企业当然不干了。
可是，获得“鲁班奖”可是补充协议白纸黑字约定好的，双方盖章签字生效了的，怎么处理？
二、分析思路
既然这个工程项目是通过招投标方式获得，我们首先研究了《招标投标法》。
根据《招标投标法》第46条规定：
“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。投标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容其他协议。”
我们翻译一下，46条的核心点是：
经过招投标程序中标的工程，施工企业与发包人订立的补充协议不能背离招标文件和总承包合同。
那么这个案件中，双方补充协议约定必须获得“鲁班奖”，属不属于背离了招标文件和总承包合同？
针对这个问题，我们继续翻阅了《民法典》。
在《民法典》第488条规定，
“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”
除此之外，最高院建设工程司法解释第2条也明确规定：
“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”
法律条文很晦涩，我们给大家找重点：
无论是民法典，还是司法解释，都认为：改变“工程质量”的约定，都属于对合同实质性内容的变更。
那么“鲁班奖”是不是对工程质量的评判约定？
说到“鲁班奖”，建筑房地产行业应该都有所了解，它是业内公认的建筑质量最高奖，是由住建部指导、中国建筑业协会实施评选的专业奖项。换句话说，能得这个奖的建设工程，质量都得是国内拔尖的。
所以显而易见，“鲁班奖”就是对工程质量的另行约定。
原本发包人和施工企业在招投标书和总承包合同中，仅要求工程质量合格。
而补充协议中却将质量标准上升至“鲁班奖”的层次，实际上已经改变了总承包合同中关于质量标准的约定，属于“订立背离合同实质性内容其他协议”。
巧合的是，我们在最高院民一庭主编的《民事审判实务问答》中找到了同样的观点。
【问：发包方与承包方在招标文件中约定的工程质量标准为合格，工程中标后发包方又同中标人另行约定，如工程未拿到“鲁班奖”将不予退还履约保证金，该约定是否有效？
答：该约定已经构成了对中标合同实质性内容的变更，应无效。】
最后，我们可以得出结论：
案件中的发包人和施工企业签署的补充协议是无效的，这个结论对我们的客户施工企业非常有利，客户免去了500多万的赔偿责任。
三、总结一下
我们提醒施工企业，发包人按照招标文件和施工企业的投标文件订立书面合同之后，双方又签订补充协议，约定工程必须获得“鲁班奖”，属于违反法律禁止性规定，补充协议是无效的。
因此，即使工程最终没有获得“鲁班奖”，发包人也没有权利要求施工企业支付违约金。
当然，不仅是“鲁班奖”的约定，其他比如发包人要求施工企业再补签协议，以此改变原承包合同中的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等，补充协议内容也是无效的，施工企业无需承担由此产生的违约责任。