论FIDIC合同条件下的DAB机制与仲裁程序的衔接（一）

导 言
本文荣获第七届“中伦杯”全国国际商事仲裁征文大赛一等奖，旨在从DAB机制的设立背景和初衷出发、比较分析2017版与99版FIDIC合同条件项下DAB机制的合同条款、在ICC仲裁案例基础上分析“有约束力但非终局的（binding but not final）”的DAB裁决与仲裁程序衔接的问题，进而对于DAB机制专用条款的起草以及DAB裁决与仲裁程序衔接的法律实务问题提出建议。全文将分为四期陆续发布。
摘要：FIDIC[2]合同条件经过多次实践调整，发展至今已经形成了工程师（雇主代表）决定[3]、DAB（DAAB）裁决[4]、仲裁程序的三层争端避免/解决机制。DAB机制是国际工程领域中具有重要特色的争议避免/解决机制，但由于DAB裁决并不像仲裁裁决可以根据《纽约公约》申请法院承认和执行，要进一步发挥DAB机制在国际工程争端解决中的作用，解决DAB裁决与仲裁程序的衔接问题则显得尤为重要。本文旨在从DAB机制的设立背景和初衷出发、比较分析2017版与99版FIDIC合同条件项下DAB机制的合同条款、在ICC仲裁案例基础上分析“有约束力但非终局的（binding but notfinal）”的DAB裁决与仲裁程序衔接的问题，进而对于DAB机制专用条款的起草以及DAB裁决与仲裁程序衔接的法律实务问题提出建议，以期与同行进一步探讨。
关键词：FIDIC合同条件 DAB(争端裁决委员会) DAAB（争端避免/裁决委员会）仲裁裁决
正文
FIDIC编制的工程合同范本不仅被FIDIC会员国广泛使用，也被世界银行、亚洲开发银行、非洲开发银行等世界金融组织在招标文件中使用，逐渐成为国际工程领域的主要合同范本。国际工程由于专业性强、时间跨度长、履约过程复杂，加之域外因素，发生索赔和争议的概率非常高，因此，FIDIC合同条件经过多次实践调整，发展至今已经形成了工程师（雇主代表）决定、DAB（DAAB）裁决、仲裁程序的三层争端避免/解决机制。DAB裁决作为具有重要特色的争议避免/解决机制，在国际工程领域中得到广泛运用，在2017版FIDIC合同条件中，进一步强调了DAB机制在国际工程争端解决中的重要作用，但由于DAB裁决并不像仲裁裁决可以根据《纽约公约》申请法院承认和执行，要进一步发挥DAB机制在国际工程争端解决中的作用，解决DAB裁决的执行问题或者说DAB裁决与仲裁程序的衔接问题则显得尤为重要。
一 DAB机制的背景初衷及发展过程
FIDIC合同条件项下的争端解决机制的发展基本分为三个阶段：
第一阶段，实行“工程师决定”和“仲裁裁决”两层争端解决方式
在1957年FIDIC发布第一版施工条件红皮书中，在工程完工前所有的争议均提交至工程师做决定，只有在完工后才能将争议一并提交仲裁裁决。在后续的1969版红皮书及1987版红皮书中，FIDIC逐步修订争端解决方式，如果对工程师做出的决定不满的，可以在完工前将争议提交仲裁解决。[5]但是，由于工程师是由业主雇佣并支付报酬的，工程师决定的中立性一直受到承包方的质疑。
第二阶段，在FIDIC合同条件中引入DAB机制，实行“工程师决定”、“DAB裁决”、“仲裁程序”的三层争端解决机制
经过世行投标文件引入DRB机制[6]，1995年桔皮书（设计-施工-交钥匙）、1996年第四版红皮书中对DAB争端解决方式的尝试，FIDIC在99版合同条件（彩虹系列）中正式确定了DAB机制。根据FIDIC合同条件中对DAB机制的约定以及实践总结，DAB（争端裁决委员会）有以下特征[7]：1. 通常由一名或者三名成员组成，DAB的权利来源于合同当事人但独立于合同当事人：2. DAB成员应当对工程施工非常有经验，以工程师为主；3. DAB可能是在工程开工时就设立的常设机构，也可能是在争端发生时组成的临时机构；4. 应确保DAB成员能及时获得工程相关的合同及其他文件，定期（例如三到四个月）或不定期现场踏勘、参与现场会议，保证其对施工现场的了解；5. 如有必要的，DAB可以通过组织听证（full hearing）的方式进一步了解争议事实；6. DAB根据双方提供的文件及了解的事实情况做出决定（binding decision），任何一方如果对DAB决定不满的，可以根据合同约定的程序提交仲裁。
第三阶段，在FIDIC合同条件中继续实行“工程师决定”、“DAB裁决”、“仲裁程序”的三层争端解决机制，但对DAB机制进行了进一步的细化及完善
在99版FIDIC合同条件发布18年之后，2017年12月， FIDIC在伦敦的FIDIC合同使用者大会上发布了合同条件（彩虹系列）第二版。在2017版FIDIC合同条件中，FIDIC强调了DAB机制的争端避免功能（the increased emphasison dispute avoidance）[8]，区分了日常索赔（“day-to-day”Parties’ claims）与合同争端（Parties’ disputes），因此，DAB在2017版FIDIC合同条件中更名为DAAB（Dispute Adjudication/AvoidanceBoard），即争端裁决/避免委员会。除了强调争端避免的功能外，2017版合同条件中增加了一倍的篇幅，对DAB程序进一步细化和确定，尤其是对原来在实践中引起争议的对于一方拒绝履行“binding but not final”的DAB裁决的事项提起仲裁的问题进行了明确（作者将在本文第二部分及第三部分进行具体分析）。
因此，我们可以看到，FIDIC合同条件引入DAB机制的初衷，是为了强调在合同履约的过程中，通过一个中立的、有足够专业能力的、能及时了解双方履约情况的常设机构，能最大限度地避免争议和高效地解决争议（除非双方另有约定，DAB做出裁决的时限为84天），避免由于争议导致工程无法完工的情况出现，使得国际工程行业能呈现良性发展趋势。
注释
[1]史莉佳，浙江凯麦律师事务所合伙人；职称：二级律师；邮箱：shilijia@highmark.cn；手机号：+86 13989887537；通讯地址：浙江省杭州市新业路8号时代大厦（UDC）B座7楼；邮编：310016。
[2]FIDIC，系国际咨询工程师联合会（Fédération Internationale DesIngénieurs-Conseils）的简称，于1913年由比利时、法国和瑞士三个国家的咨询工程师协会在比利时根特共同成立，目前总部设立在日内瓦，已有100多个成员国（或地区），中国于1996年正式加入FIDIC。
[3]在2017版FIDIC合同条件下，红皮书和黄皮书的3.7条约定了工程师决定条款(Engineer’s Determination)，银皮书不存在工程师角色，在银皮书的3.5.2条约定了雇主代表决定条款（Employer’sRepresentative determination），此处为表述方便，用“工程师（雇主代表）决定”的表述。
[4]DAB指的争端裁决委员会（Dispute Adjudication Board），DAAB指的是争端裁决/避免委员会（Dispute Adjudication/AvoidanceBoard）,在99版FIDIC合同条件之前用的是DAB机制的表述，在2017版FIDIC合同条件中由于增加了DAB在争端避免（Avoidance）中的作用，调整表述为DAAB机制。为表述方便，除非做出特别说明，在下文中提及DAB机制或DAB裁决时视为一并包括DAAB机制或DAAB裁决。
[5]See Christopher R.Seppälä, “FIDIC and Dispute Adjudication Boards (DAB(s))”, accessed on Aug.17 2019,
http://fidic.org/sites/default/files/webinar/PresentationCSeppFIDICandDisputeAdjudicationBoards.pdf
[6]See Kurt Dettman andChristopher Miers, “Dispute Review Boards and Dispute Adjudication Boards: Comparison andCommentary”, accessed on Aug.17 2019,
https://www.scmediation.org/wpcontent/uploads/2013/09/DRBF-Forum-Kings-College-02-12-DRB-DAB-Reprint.pdf
[7] See Eugenio Zoppis, “DAAB and Dispute Resolution Under the 2017 FIDICForms of Contract”, accessed on Aug.17 2019,
https://www.researchgate.net/profile/EugenioZoppis/publication/329238426DAABandDisputeResolutionunderthe2017FIDICFormsofContract/links/5bfe4c7d92851c78dfaff882/DAAB-and-Dispute-Resolution-under-the-2017-FIDIC-Forms-of-Contract
[8] “An official summary of the key differences in the 2017 suite prepared bythe FIDIC Contracts Committee”, accessed on Aug.17 2019,
http://fidic.org/sites/default/files/press%20releaserainbow%20suite2018_03.pdf