企业人力资源法律风险体检与防控(四) —试用期常见问题

来源:稼轩律师

文章摘要
一、试用期的意义 试用期是劳资双方互相了解的考察期,从而进一步确定双方是否建立稳定的劳动关系。
一、试用期的意义
试用期是劳资双方互相了解的考察期,从而进一步确定双方是否建立稳定的劳动关系。劳动者通过试用期,确定用人单位是否符合自己的职业期待,而用人单位则通过试用期,确定劳动者是否适合从事特定工作,故而,试用期对劳资双方都具有非常重要的意义。
试用期并非劳动合同的必备条款,属于劳资双方的自由约定,但该约定应在法律允许的范围内进行。
二、用人单位在试用期上常发的问题
(一)只签订试用期合同
新员工入职后,很多用人单位只与员工签订《试用期合同》,并告知待试用期满考核合格后,双方再签订《劳动合同》。采用这种做法的用人单位,最常见的想法是为了方便试用期内随时解除劳动关系,岂不知,该种做法不但不能实现企业的目的,反而会增加用人单位的用工风险。
首先,在试用期内,用人单位也需要依法行使劳动合同解除权,只是多了一项法定解除理由,即劳动者不符合录用条件的,可随时单方解除劳动合同,除此之外,其他解除条件、事由与建立稳定劳动关系后并无不同。
其次,只签订试用期合同,会产生如下风险:
1.用人单位实际上放弃了试用期约定
《劳动合同法》第十九条规定:“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”因此,若只签订试用期合同,该试用期合同将被直接视为劳动合同,如此,用人单位实际上放弃了试用期约定和试用期对员工的考察。
2.无固定期限劳动合同的签订条件提前成就
《劳动合同法》第十四条规定,连续订立二次固定期限劳动合同,双方续订劳动合同的,除非劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。
因法律将试用期合同已经视为双方签订了一次固定期限劳动合同,如此,将导致签订无固定期限劳动合同的条件提前成就。
(二)试用期超过法定期限
《劳动合同法》规定的试用期期限如下:

此外,非全日制用工亦不得约定试用期。
若约定的试用期超出法定最长期限的,将可能产生如下法律风险:被劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
(三)延长试用期
实践中,延长试用期的常见情况为以下两种:
1、用人单位单方延长试用期;
2、用人单位和劳动者协商一致,延长试用期。
上述延长试用期的做法是否适当呢?《劳动合同法》第十九条明确规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。故用人单位单方延长试用期的做法肯定是不合法的。
而经劳资双方协商一致且延长后的试用期未超过法定最长期限的做法是否合法的问题,司法实践中存在不同认定。广东省高级人民法院作出的(2014)粤高法民申字第718号民事裁定书,认可了协商延长且延长后没有违反最长试用期规定做法的合法性。但北京市高级人民法院对此则持相反态度,其作出的(2017)京民申1290号民事裁定书,认为即使双方协商一致延长试用期且延长后未超过法定期间,亦属违反了法律强制性规定的行为。我们认为,若劳资双方确实协商一致延长试用期且未超过法定期间的,应当认为系劳资双方的真实意愿,应予以支持。但鉴于陕西省范围内尚未检索到此类明确反映法院裁判观点的案例,为了减少法律风险,建议用人单位在法律规定的最长期限内妥善与劳动者约定试用期,避免事后延长试用期的情况。
(四)试用期内未缴纳社会保险
试用期内,虽然劳资双方的劳动关系还不那么稳固,但双方存在劳动关系却是客观事实。用人单位自实际用工之日起,就应该及时为劳动者申请办理社会保险登记,依法缴纳社会保险费。否则,除了可能承担社保补缴责任外,还可能被行政机关加收滞纳金、处以罚款,劳动者还可能随时以用人单位未给其缴纳社保为由单方解除劳动合同并主张经济补偿金。
(五)试用期工资违反法律规定
劳动者在试用期的,工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。否则,劳动者可能会主张要求补发工资,并以用人单位未足额支付劳动报酬为由单方解除劳动合同并要求支付经济补偿金。
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