公司股权投资，真是稳赚不赔的好生意？

客户咨询：
王律师，三年前，A公司计划在新三板上市，向我公司融资并签订了《股权投资协议》，约定持投期间支付固定收益，三年后按原价回购股权。
现在三年期满，A公司告诉我们，公司业绩不佳，我们的股权投资已全部亏损，投资风险应由我们自行承担，拒绝回购股权，我们该怎么办？
王磊律师：
近年来，有公司为了扩大生产和市场规模，通过许以公司股权及定期分配利润的方式来获得社会融资，承诺分配固定收益或定期回购股权，不少投资者被此种稳赚不赔的模式吸引而投入资金。
而当回购期限届满，却发现公司濒临倒闭，或者因经营状况不佳无法按照当初的承诺回购股权，此时，投资者是否要自行承担投资风险，当初的回购承诺是否有效呢？今天，我们就这个实务问题作法律分析。
近年来，有公司为了扩大生产和市场规模，通过许以公司股权及定期分配利润的方式来获得社会融资，承诺分配固定收益或定期回购股权，不少投资者被此种稳赚不赔的模式吸引而投入资金。
而当回购期限届满，却发现公司濒临倒闭，或者因经营状况不佳无法按照当初的承诺回购股权，此时，投资者是否要自行承担投资风险，当初的回购承诺是否有效呢？今天，我们就这个实务问题作法律分析。
一、名为股权投资，实为民间借贷

通常所说的股权投资，是指企业（或者个人）购买的其他企业（准备上市、未上市公司）的股票或以货币资金、无形资产和其他实物资产直接投资于其他单位，其目的是为了获得经济利益，遵循“收益共享，风险共担”的原则，没有保本收益一说。
客户咨询所述的模式，与股权投资存在本质区别，属于典型的“名股实债”，即名为股权投资，实为民间借贷。民间借贷的特点是，借款期限届满，借款人则需要履行还本付息的义务。
二、“名股实债”的辨别规则
1.股权投资协议中是否约定固定收益或保本条款。
若股权投资协议中约定了固定收益，如定期支付利息，该约定明确了股权投资方向公司提供资金，公司按期向投资方支付利息。虽然双方之间名为股权投资，但其实质内容符合《民法典》第六百六十七条规定的“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，”应当认定为借款合同。
2.看投资方是否参与登记成为股东，实际参与公司经营。
通常债权投资方更加注重投资后的本金及收益，而非成为目标公司股东参与公司的经营管理。
3.看股权转让是否支付了合理对价。
一般情形下，股权对应公司资产的价值，股权转让实际是对公司资产的转让，按照等价交易原则，其转让价格应等同于被转让股权所对应的公司资产价值，这是确定股权转让价格最常用的依据。当股权转让的价格过高或者过低，很可能会被法院认定偏离了股权投资的本质，而被认定为债权投资。
4.看是否有回购条款的约定。
实践中，《股权投资协议》的“对赌条款：约定分为两种：
①债权意思表示下的回购条款；
②对赌背景下的回购条款。
两者的根本差别主要在于触发机制不同。
债权意思表示下的回购是交易所追求的直接目的，具有确定性和主动选择权，且一般会设置明确的回购期限。
而投资对赌背景下的回购条款，往往是以被投资人的经营业绩或不确定的重大性事件为触发条件，与对赌协议中的其他补偿机制一样，仅是投资人自身利益被动保护的一种手段，而非其追求的目标，是否触发、何时触发具有不确定性。
三、司法典型案例解读
1.【案例索引】
合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初1801号
谢永实与安徽永康健康管理集团有限公司、郑国栋民间借贷纠纷
【裁判要旨】
原告谢永实与被告郑国栋签订的《股权转让协议书（三年期）》并未约定股权转让的份额及价款，且在该协议中明确约定谢永实除享有保障分红权利之外，并不承担经营风险。可见原告向永康公司投资的2万元，其收益并不因永康公司经营业绩的好坏而变动。
而公司股权天生具有风险性，其收益随公司经营业绩的变化而变化。上述可见，谢永实依据与郑国栋所签订的《股权转让协议书（三年期）》向永康公司投入的2万元钱，名为股权出资，实为债权出资。
2.【案例索引】
上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初32360号
王健与钦联(上海)资产管理有限公司、上海钦联控股集团有限公司等民间借贷纠纷
【裁判要旨】
王健与曹旭侃、钦联资产公司签订的《安信基金—龙昇量化钦联1号资产管理计划收益权转让协议》，虽名为基金收益权转让协议，但综合分析合同约定转让方6个月后按固定收益率予以回购、转让方未提供基金持有凭证及双方未办理基金收益权转让相关手续等情况，本院认定双方合同关系的实质为民间借贷。
综上两个案例，我们认为，双方在投资协议中约定了到期原价回购股权，该约定明显为债权意思表示的回购条款，即在完全不考虑目标公司自身经营状况和市场风险的情况下，公司必须在回购期满时，保证投资者的本金及固定收益全部实现。双方之间的约定已经偏离了股权交易的本质，更符合借款合同的特征，即在借款期满后，无论公司自身经营状况如何，均需向投资者支付本金及利息。
四、郧和律师实务建议
1.投资有风险，入市需谨慎。
目前市场上存在部分公司为在新三板上市而进行融资，并与投资者签订《股权投资协议》的现象。但新三板二级市场流通性通常不足，进而引发公司成交量和价格都处于低迷的状态，这让公司的股价通常处于“有价无市”的状态，所谓投资收益也就无法兑现。
因此，在进行此类投资前，务必对公司经营状况及市场交易预期有相应的了解，避免盲目跟风投资。
2.若要进行投资，又想规避风险，可在《投资协议》中约定固定收益条款。
投资天然具有收益共享，风险共担的属性，若双方约定了固定收益条款，如按月支付利息，则该收益就不再与投资风险挂钩，偏离了股权投资的本质，在实务中一般认定为债权投资，即使目标公司经营情况未达预期，相应的本金和收益都能得到支持。
3.约定股权回购条款。
股权回购条款实则是对投资者保本收益的另一种约定，能够极大的降低投资者风险。应当注意的是，约定回购条款时，应当与公司经营业绩及经营状况相脱钩，否则该股权回购条款很有可能被认定为对赌条款，在公司业绩不佳时难以触发回购条件，使投资者损失相应本金。