建设工程领域刑民交叉问题

我们在为建设工程项目服务的过程中，发现部分建设单位为尽快开工、加快施工进度，而存在用地、规划手续不全的情况下擅自开工建设，或者擅自变更土地用途、面积使用土地的现象。用地手续不全，尤其是涉及农用地时存在什么风险，建设单位又该如何处理和防范这些风险。
本文旨在以非法占地为视角，分析在建设工程领域，非法占地的刑民交叉法律风险并提出处理、防范此类问题的意见建议。
01建设工程领域涉土地类犯罪日益增长，查处力度加大
2020年3月5日，最高人民检察院发布第十六批指导性案例，并通报检察机关开展涉农检察工作情况。通报显示，2018年1月至2019年12月，检察机关以非法占用农用地罪提起公诉10897件13824人。
2020年4月28日，自然资源部通报了10起土地、矿产资源违法案件的查处情况。其中涉及非法占用农用地被移送司法机关的有四件。
通过检索Alpha相关案例，我们发现，2016-2019年，因非法转让、倒卖土地使用权，非法占用农用地受到刑事处罚的案件总量也在逐年增长。

02非法占用农用地罪
非法占有农用地罪指《刑法》第342条规定的，违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的。
1. 非法占有农用地罪的主体和行为表现
非法占有农用地罪的犯罪主体既可以是自然人，也可以是法人。在建设工程领域，单位犯罪主体以建设方为主，在对单位进行处罚时，也会对犯罪行为起决策作用的建设单位负责人、主管人员追究刑事责任。自然人作为犯罪主体的，实际施工人、项目经理和项目承包人均包含在犯罪主体范围内，实践中也均有涉及。
非法占有农用地罪的犯罪行为是指行为人违反土地利用总体规划或者计划，未经批准或者骗取批准，擅自将耕地、林地等农用地改为建设用地或者改为其他用途，通常表现为：1）未经批准擅自占用，即未经国家土地管理机关审理，并报经人民政府批准，擅自占用耕地的；2）少批多占，即超过批准的数量多占耕地的；3）骗取批准占用的，主要是以提供虚假材料、谎报用途或借用、盗用他人的名义申请等欺骗手段取得批准手续而占用耕地；4）改变土地用途的，指改变耕地的种植用途而作其他方面使用，诸如开办企业、建造住宅、筑路、采石、采矿、采土、采河，倾倒废物等。
就建设工程领域而言，主要是建设单位为缩短工期，未办理土地征占使用审批手续的情况下，擅自开工建设，以及少批多占，不补办多占的农用地审批手续，即擅自使用的。
2. 非法占有农用地罪的立案追诉标准
2008年6月25日最高人民检察院、公安部联合发布《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的通知》（简称《刑事立案标准（一）》），明确了一系列罪名的立案追诉标准。其第六十七条关于非法占用农用地案规定，“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，造成耕地、林地等农用地大量毁坏，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）非法占用基本农田5亩以上或者基本农田以外的耕地10亩以上的；
（二）非法占用防护林地或者特种用途林地数量单种或者合计5亩以上的；
（三）非法占用其他林地10亩以上的；
（四）非法占用本款第（二）项、第（三）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的50%以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准的；
（五）非法占用其他农用地数量较大的情形。
违反土地管理法规，非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成耕地种植条件严重毁坏或者严重污染，被毁坏耕地数量达到以上规定的，属于本条规定的‘造成耕地大量毁坏’。
违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或者排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或者林业种植条件严重毁坏或者严重污染，被毁坏林地数量达到以上规定的，属于本条规定的‘造成林地大量毁坏’。”
3. 非法占有农用地罪的刑罚及量刑情节


非法占用农用地的，根据《中华人民共和国刑法》第342条规定，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。通过Alpha检索2016年至2020年，陕西省建设工程领域涉土地类犯罪，共检索到16起非法占用农用地罪案件。刑罚以罚金刑为主，其中对单位单处罚金的4起，对自然人主体判处有期徒刑的刑期均在3年以下，且较多适用缓刑。行为人如果有自首情节，归案后如实供述，积极完成被破坏耕地的修复工作，主动缴纳罚金，法院在定罪量刑中多予以认可并依法从轻处罚。
03非法占用农用地的民事法律风险
根据《土地管理法》第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。
实践中，建设单位往往通过与村集体签订《租赁合同》或《转让合同》，以获得土地使用权并用于非农建设，但因其违反《土地管理法》关于农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设的强制性规定，所签租赁或转让合同为无效合同，其行为依然属于非法占用农用地。若未办理农用地转用审批手续，建设单位无法取得建设用地规划许可证和国有土地使用权证，也就无法取得建设工程规划许可证。
依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，此时，建设单位与施工单位签订的建设工程施工合同为无效合同，且此种情形下，导致合同无效属于建设单位的过错，若施工单位因施工合同无效而产生损失的，建设单位还需要进行赔偿或要求建设单位承担违约责任。未取得用地审批手续，非法占用农用地，在可能触犯非法占用农用地罪的同时，还存在因为施工手续不全而面临民事索赔的法律风险。
04建设工程领域涉土地类法律风险防范
我国实行严格的土地用途管制制度，建设单位应当充分认识到建设工程领域非法用地法律风险，对此，我们提出以下几点建议：
1. 按照土地管理法律、法规规定，严格把控土地手续审批程序。非法占有农用地罪的客观前提即违反土地管理法规，因此，严格遵循土地管理行政法规规定，确保用地手续合法是防范用地刑事法律风险最有效，最直接的措施。建议建设单位在开工建设前，合理制定土地征用计划，综合调控，多措并举，合法合规取得土地使用相关手续，做到“先批后建”，保障工程建设顺利实施的同时避免刑事法律风险。
2. 建设单位在建设施工过程中应严格按照用地审批的要求使用土地，不得随意改变土地用途，在非法占用的耕地上开采、取土、建设建筑物、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，或者在非法占用的林地上实施以上行为及种植农作物等非林业生产。否则，造成农用地种植条件严重毁坏或者严重污染，达到司法解释规定的数量较大标准的（如非法占用基本农田5亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地10亩以上），依法应承担刑事责任。
3. 不得“少批多建”，擅自扩大用地范围，在审批用地范围以外多占用农用地，用于建设的也属于违法行为，多占土地达犯罪标准的，也会被依法追究刑事责任。
4. 加强历史遗留建设项目土地手续的完善工作。建设单位若在生产经营过程中，实施了非法占用农用地的行为，应当立即停止，并积极按照土地原用途进行土地恢复、补植复绿等措施，减轻对农用地的毁坏、污染程度，以争取从轻处理。对于公司发展过程中已经存在的用地手续缺失、已过期行为进行自查自纠，及时补正或者重新申请办理。