群主对群内侵权作品传播担责之辩：直接侵权vs间接侵权

北京知识产权法院在2016年判决了一起QQ群主对群内传播侵权作品承担侵权责任的二审案件，该案前后两审均认定群主需要对群内侵权作品的传播承担责任，但一二审的判决思路却大相径庭。仔细分析这种差异，对进一步辨析群主行为究竟属于直接侵权还是间接侵权颇有助益。
案件回顾
北京科学技术出版社有限公司（下称“出版社”）经图书著作权人授权后，享有图书《跟着君之学烘培》（下称“君之烘培”）的信息网络传播权。但出版社发现武汉泰和电器有限公司（下称“泰和公司”）在淘宝出售电烤炉产品的同时，引导已购买客户在该司管理的QQ群内下载由网名“梓熙”的用户所上传的电子版《君之烘培》，具体的下载步骤为：
1. 泰和公司在其专营店页面打出“赠送烘焙电子食谱、送终身烘焙指导、泰和创意烘焙交流群，下单后联系客服咨询”等信息，诱导客户在购买后联系客服获取进一步信息；
2. 客户联系客服后，会被引导加入特定QQ群；
3. 特定QQ群由泰和公司指定人员管理，以密码验证方式加入；
4. 入群后，在群文件中下载涉案《君之烘培》电子版。
基于上述事实及泰和公司无法说清上传者身份的情况下，一审北京市西城区人民法院认为泰和公司在涉案电子书传播过程中的行为既是履行商品销售服务承诺的行为，也是信息下载诱导行为，同时，泰和公司对其他用户上传内容具备相应的信息管理能力，对涉案QQ群内的信息传播行为负有一定的知识产权注意义务，应当采取合理措施预防侵权，包括应公开其名称、联系方式等信息以便处理投诉并应对群员作出在QQ群中不得传播侵犯他人知识产权信息的警示。
为此，一审法院最终认定泰和公司作为网络服务提供商承担侵权责任。
而在泰和公司上诉后，二审北京市知识产权法院认为泰和公司不是网络服务提供商，其身份仅是建立在腾讯提供网络服务基础上的QQ群建立者和管理者，因此不能适用网络服务提供商的归责和免责条件。
同时二审法院进一步认为，泰和公司未通过查询消费者购买记录、客服聊天记录、进群验证信息等相关信息进一步提供上传人的买家联系方式、地址等个人身份信息以证明该上传人系购买其电器的其他用户而非其工作人员，需承担举证不力后果，推定系泰和公司自身上传了侵权作品，并最终承担侵权责任。
律师评析
1、对一半：一审法院以间接侵权论责
知识产权是一种通过法律“拟物”的权利，因此认定对知识产权的直接侵权类似于认定侵害物权，只要看侵权行为和侵权结果，并不关注行为人的主观状态。
而所谓知识产权间接侵权，并不直接侵害权利人的专有权利，客观上只是帮助了侵权的发生，或者扩大了侵权的结果和影响。若要对这种“帮助”行为进行非难，必须考察行为人主观是否有过错。
回头来看一审法院论述，其有三大基本点：
1. 认定是第三方而不是泰和公司上传的侵权作品；
2. 侵权作品传播平台是泰和公司建立和管理；
3. 泰和公司是网络服务提供商，且没有尽到合理注意义务。
上述第一点排除了泰和公司直接侵权的可能性，第二点认定泰和公司帮助了侵权作品的传播，第三点则是认为泰和公司主观上存在过错。有鉴于此，一审法院判决泰和公司以网络服务提供商的身份承担间接侵权责任。
对一审法院从间接侵权角度解构泰和公司责任，我们认为是可行的，但是将泰和公司上升到网络服务提供商的高度就值得商榷了，认定泰和公司属于网络服务提供商的同时，还认为其负有主动制止侵权的义务，这又和通行的网络服务提供商对平台侵权担责认定原则相冲突。
2、可取：二审法院以举证不利推定直接侵权
二审法院并没有沿袭一审法院间接侵权的思路，而是将侵权认定路径调整为直接侵权，此时无需考量行为人的主观状态，而只要审查有无侵权行为和侵权结果。本案中侵权结果是确定的，即图书作品确实未经许可在群内传播，那剩下的侵权行为就看是谁实际实施了上传行为。
电子书上传者是网名“梓熙”的用户，二审法院以泰和公司怠于提供购买记录、客服聊天记录、进群验证信息帮助查证身份的情况下判决其承担不利后果，认定泰和公司自行上传作品，是否正确呢？
我们认为这是可取的，因为民事诉讼讲求高度盖然性。在购买商品才能入群、入群需要泰和公司管理人验证的环境下，购买、客服、验证信息能够证明“梓熙”确实存在，而且是独立于泰和公司的第三方。依常识判断，即便进群验证信息较难查找，但淘宝电商一般均会保留聊天记录和交易记录。泰和公司刻意隐瞒，不禁让人对“梓熙”与其关联、甚至混同关系产生怀疑，结合群运营坏境及高度盖然性理论，即可以推定泰和公司自行上传了侵权作品。
3、校正：二审排除“网络服务提供商”认定
二审法院在判决中还否定了泰和公司网络服务提供商的身份，认为其“与网络服务提供商的性质是不同的。”不过，二审法院仅仅给出了这一正确结论，却未进行相应论述。
目前网络服务提供商大致包括接入服务提供商（如电信、联通）、平台服务提供商（如新浪微博、腾讯微信）、信息定位服务提供商（搜索引擎），虽然服务内容不一样，但其服务性质都是面对全网域用户。
泰和公司作为人数有上限、管理任务较为简单的QQ群建立者、管理者，显然不具备全网域、大规模提供互联网基础服务的可能，其自身权限和活动也是仰仗腾讯平台服务，因此从客观标准上来看也不符合网络服务提供商的标准。
另一方面，在间接侵权环境下认定网络服务提供商身份的意义在于确定行为人主动注意义务的强度。一般来说，服务范围越大，对主动注意的要求就越小，通常网络服务提供商均不承担主动审查义务，除个别显著侵权情况外，一般需要借助“权利人通知侵权-提供商是否拒绝删除侵权信息”来帮助证明提供商的主观过错。这是法律在权利维护和互联网行业发展之间所设定的平衡，既能及时保护著作权人权利，也避免服务商困在浩如烟海的信息中查找侵权内容。
针对泰和公司有限、简单的群管理内容，认定其网络服务提供商身份，并对其设定极轻的主观注意义务，显然也是不合理的。
4、尝试：继续沿着间接侵权走下去
如果二审法院继续沿着一审法院间接侵权的思路走下去，其实同样可以认定泰和公司构成侵权。
一方面，如上所言，在人数存在上限、管理任务较轻而管理权限又较高的环境下，群管理人主动审查义务当然应予提升。
另一方面，泰和公司在侵权图书传播过程中也存在多重过失。首先，图书出版物能够比较容易地查明权利人、发布时间等内容，并据此推断图书是否具有版权的可保护性。在此情况下，群管理人放任侵权作品在自己管辖范围内传播，即便不属于故意，也至少构成过失。其次，并无证据表明泰和公司作为管理人对群内预先公告侵权警示，这同样也是一种管理过失。
因此，在主观上要求避免被动审查，客观上应予保护权利又像一面红旗般明显，即便侵权作品确是第三方上传的，群主也应当为其怠于及时审查和提示的过失承担帮助侵权的间接侵权责任。