# 引言 #
关联方与关联关系、关联交易在我国上市公司中是一种普遍存在的现象，业已成为许多上市公司日常生产经营的重要组成部分。然而，关联交易就像是一把双刃剑：一方面，有利于上市公司节约交易费用、降低交易成本、提高企业的经营效率；另一方面，却为上市公司操纵利润、粉饰业绩、逃避税负等不正当行为提供了市场外衣下的合法途径。1鉴于此，对上市公司关联方与关联关系、关联交易问题进行研究对于防范公司治理风险、规制市场即具有了至关重要的意义。本文将对上市公司关联方、关联交易的判断标准、上市公司关联交易中经常出现的实质问题、程序问题进行梳理，并从实务出发为规制上市公司关联交易提供一些建议。
一、我国法律、法规及各类规范性文件对关联方及关联交易的规定
我国现行有效的法律、法规以及各类规范性文件对关联方（关联关系）/关联交易的认定在基本原则上保持一致，但就具体的涵盖标准及规范表述而言却又略有不同，相较于一般公司而言，监管机构对上市公司关联方（关联关系）/关联交易的界定也更为细致与明确，日臻完善。
综合考量目前境内各效力级别的文件，公司/一般性企业关联方认定的规定主要是依据如下：
1.《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（四）款：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。
2.《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第一百零九条：企业所得税法第四十一条所称关联方，是指与企业有下列关联关系之一的企业、其他组织或者个人：
（一）在资金、经营、购销等方面存在直接或者间接的控制关系；
（二）直接或者间接地同为第三者控制；
（三）在利益上具有相关联的其他关系。
3.《企业会计准则第36号》第二章第三条：一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。仅与企业存在下列关系的各方，不构成企业的关联方：
（一）与该企业发生日常往来的资金提供者、公用事业部门、政府部门和机构。
（二）与该企业发生大量交易而存在经济依存关系的单个客户、供应商、特许商、经销商或代理商。
（三）与该企业共同控制合营企业的合营者。
第二章第七条：关联方交易，是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。
除上述一般性规定外，出于规范上市公司治理、保护公众股东利益等多种目的，监管机构也专门针对新三板挂牌公司、上市公司关联方/关联交易的认定及披露补充制定了更全面的规定，这些规定散见于《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》《上市公司信息披露管理办法》（以下简称《管理办法》）《深圳证券交易所股票上市规则》（以下简称《深交所上市规则》）《上海证券交易所股票上市规则》（以下简称《上交所上市规则》）《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》（以下简称《上交所实施指引》）等规章/行业规定文件中。
实际上，就关联方/关联交易的界定，千差万别的案例总是不甚枚举的，仅通过列举的方式限定关联方/关联交易的范围显然是不切实际的，鉴于此，监管机构在界定上市公司是否存在关联方/关联交易时还会从实质重于形式的角度去适用兜底原则，避免主要情形罗列之外的遗漏。
举例来说：
1.S上市公司
监管机构曾基于S上市公司控股股东的实际控制交易对手方H公司的印章、网银等认定二者存在关联关系，并基于此将二者之间的交易认定为关联交易。
2.C上市公司
2019年7月4日收到中国证券监督管理委员会深圳证监局出具的《行政监管措施决定书》的C上市公司，该司子公司c公司在2016年12月10日当日通过先与s公司签署人体扫描系统采购合同，再由s公司与y公司签署相同金额和数量人体扫描系统采购合同的方式通过第三方实现了“搭桥”完成交易并规避关联交易认定的目的。据悉，y公司本身即为上市公司C的关联方，尽管上文所述两个系列的合同单独来看并不符合关联交易的特征，但穿透交易各方，前述交易的实质仍然为c公司与上市公司关联方y公司的采购交易。最终，不出所料，深圳证监局认定上述交易事项实际构成关联交易，子公司c通过隐瞒关联关系规避了上述关联交易的审议程序，C上市公司也因未履行信息披露义务被责令整改。
3.F上市公司
除却监管机关的监管适用外，有时上市公司自身亦会主动根据该原则披露相关关联方/关联交易的情形。例如F公司根据交易情况倒推关联方的实质认定。据悉，F公司的控股股东y公司为j公司2020年度的第一大客户，2020年期间，F上市公司子公司s公司多次与j公司签署《锰矿销售合同》，累计合同金额已占公司最近一期经审计净资产的1.08%。尽管j公司本身并不属于《深圳证券交易所股票上市规则》10.1.3中前四项规则规定的关联法人情形，但F上市公司仍然根据实质重于形式的原则将其认定为公司关联方，并按照关联交易相关规定履行了相应的审议程序。
二、上市公司治理中关联方与关联交易所涉及主要问题
当前，我国立法机关、监管机构已从我国《公司法》《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）、《上交所上市规则》《企业会计准则》等层面对关联交易形成了较为完善的监管框架，在一定程度上遏制了我国上市公司“有害/违规”关联交易2的发生，但由于这些法律、法规、规范性文件等对关联交易的规制较为分散，故而暂无法形成一个完整的体系来应对违规关联方披露、“有害/违规”等关联交易现象。
截至目前，上市公司违规披露、执行关联交易将受到监管机构依据《证券法》第一百九十三条、《上市公司信息披露管理办法》第六十三条、《深交所创业板上市规则》11.1、11.4条、《深交所股票上市规则》17.2条、《上交所纪律处分和监管措施实施办法》第二十条等多款规定采取的处罚。这些处罚包括但不限于责令改正、内部批评、通报批评或公开谴责、罚款、收取惩罚性违约金、纪律处分。
在整个上市公司的外部监管体系中，此类处罚并不在少数，仅就2020年而言，上市公司因“违规/有害”关联交易被证监会行政处罚的比例就占到了整个自然年度行政处罚的11.81%；同年上交所因“违规/有害”关联交易发出的监管关注/通报批评等监管措施公开文件占整个自然年度公开可查询文件比例的19.93%；深交所因“违规/有害”关联交易发出的监管函占整个自然年度监管函比例的7.11%。
而在上述处罚案例中，主要有以下几类最为值得利益相关者们重点关注：
01 控股股东及其他关联方非经营性资金占用、违规担保
近年来，监管机构和交易所对上市公司控股股东及其他关联方非经营性资金占用、违规担保、违规披露尤为关注，就2020年从证监会、交易所公开的与关联交易相关的行政处罚决定书、监管函等公开信息来看，除少量案例涉及隐瞒关联关系规避关联交易审议3、关联方借款信息披露不准确及前后不一致4外，大部分案例均与资金占用、违规担保、未履行或未及时履行决策及披露程序相关，足见此三类问题在上市公司治理中所占比例极大。
实务中，控股股东、实际控制人对上市公司日常/重大事项举足轻重的控制地位无疑为他们递上了一把可攫取公司利益的钥匙，稍有不慎，即会出现侵占公司资产的问题。鉴于此，监管机构甚至专门出台了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》《上海证券交易所上市公司控股股东、实际控制人行为指引》，严令禁止上市公司以任何方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用，严格限制上市公司控股股东及其他关联方在与上市公司发生的经营性资金往来中占用上市公司资金，严格禁止控股股东及其他关联方强制上市公司为他人提供担保。此外，上市公司亦不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。
尽管如此，实务中控股股东及其他关联方占用公司非经营性资金、利用上市公司实施违规担保的行为仍然屡禁不止。具体来说，资金占用主要有以下几种类型：
1.资金拆借
如G上市公司，2019年4月至5月期间，公司向实际控制人暨时任董事长兼总经理的侄子l先生提供借款，发生额共计4,000万元，占公司2018年度经审计净资产的2.61%，单日最高余额为2,800万元，占公司2018年末经审计净资产的1.83%。2019年9月9日，l先生向公司返还所有款项，并根据董事会要求，于2020年4月29日支付资金占用利息86万元。公司向实际控制人的关联方l先生提供借款，即形成了关联方非经营性资金占用，公司及关联方的上述行为违反了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》第一条及《上海证券交易所股票上市规则》（以下简称《股票上市规则》）第1.4条、第2.1条等相关规定。5
2、违规担保
根据X上市公司的官方公告，公司在根据上海证券交易所监管工作函要求开展自查工作的过程中，初步自查发现实际控制人z先生于2018年以公司名义与债权人g先生签订了《保证合同》，该《保证合同》要求X上市公司为z先生1.6亿元借款提供连带责任保证。前述行为即属于典型的违规担保。就违规担保而言，值得一提的是，为了保护中小股东的利益，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）明确对上市公司对外担保行为的效力给予了特别关注，即只有根据上市公司已公告担保事项信息订立的担保合同，才会被法院认定为有效，否则在实务中根据九民纪要的规定极有可能被法院认定无效，由此也算是从另一个诉讼的角度对上市公司违规关联担保的行为进行了规制。
3.代垫费用
2017年，G上市公司在无交易的背景情况下，代控股股东g公司按期垫付g公司离退休、内退人员的费用，被上交所认定形成控股股东非经营性资金占用，并最终对G上市公司及其控股股东、总经理、财务负责人、董事会秘书予以监管关注。6
除此之外，控股股东/实际控制人通过购买信托理财产品、保理业务等途径占用上市公司亦能导致资金占用。
（注：因文章篇幅问题，后续将陆续更新中下篇分析文章）
附表1
深交所上市规则 | 上交所实施指引 | 企业会计准则第36号 | |
母公司 | 直接或者间接控制上市公司的法人或其他组织 | 直接或者间接地控制上市公司的法人 | 该企业的母公司 |
同被控制的兄弟公司 | 由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织 | 由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织 | 与该企业受同一母公司控制的其他企业 |
被关联自然人控制的公司 | 上市公司的关联自然人直接或者间接控制的、或者担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织 | 上市公司关联自然人直接或者间接控制的，或者由关联自然人担任董事、高级管理人员的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织 | 该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业 |
自然人股东 | 直接或间接持有上市公司5％以上股份的自然人 | 直接或间接持有上市公司5%以上股份的自然人； 可能导致上市公司利益对其倾斜的自然人，包括持有对上市公司具有重要影响的控股子公司10%以上股份的自然人 | 该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员 |
本公司高管 | 上市公司董事、监事及高级管理人员 | 上市公司董事、监事和高级管理人员 | 该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员 |
母公司高管 | 直接或间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员 | 直接或间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员 | 该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员 |
股东和本公司高管的亲属 | 直接或间接持有上市公司5％以上股份的自然人和上市公司董事、监事及高级管理人员的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、年满18周岁的子女及其配偶和子女配偶的父母 | 直接或间接持有上市公司5％以上股份的自然人和上市公司董事、监事及高级管理人员的关系密切的家庭成员，包括配偶、年满18周岁的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母 | 该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员 |
附表2
序号 | 企业会计准则第36号 | 上交所上市规则/深交所上市规则 |
1 | 购买原材料、购买或者销售产品、产品以外的其他资产 | 购买或出售资产 |
2 | 提供或者接受劳务 | 对外投资（含委托理财、委托贷款等） |
3 | 委托或受托销售 | 提供财务资助 |
4 | 关联双方共同投资 | 提供担保 |
5 | 提供资金（贷款或股权投资） | 租入或者租出资产 |
6 | 担保 | 委托或者受托管理资产和业务 |
7 | 租赁 | 赠与或者受赠资产 |
8 | 研究与开发项目、项目的转让 | 债权、债务重组 |
9 | 许可协议 | 签订许可使用协议 |
10 | 债务结算 | 转让或者受让研究与开发项目 |
11 | 关键管理人员的薪酬 | 购买原材料、燃料、动力 |
12 | 销售产品、商品 | |
13 | 提供或者接受劳务 | |
14 | 委托或者受托销售 | |
15 | 在关联人财务公司存贷款 | |
16 | 与关联人共同投资 | |
17 | 其他通过约定可能引致资源或者义务转移的事项 |
注释
1 参见郭田芳：《我国上市公司关联交易非关联化研究》，2012年复旦大学硕士研究生毕业论文。
2 本文将上市公司所涉关联交易中涉及未依据法律、法规或其他规范性文件履行相应决策程序/及时履行披露程序、违反相关规定执行禁止性关联交易的情形，诸如关联方占用非经营性资金、违规担保、不公允关联交易等统称为“有害/违规”关联交易。
3 参见《上海证券交易所纪律处分决定书》〔2020〕120号。
4 参见《上海证券交易所关于对贵人鸟股份有限公司及有关责任人予以监管关注的决定》上证公监函〔2020〕0066号。
5 参见上证公监函〔2020〕0132 号。
6 参见上证公监函〔2018〕0108 号。