《企业境外投资管理办法》之律师解读

2017年12月26日，国家发展改革委员会发布《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号，简称“11号令”）。11号令将于2018年3月1日起施行，届时《境外投资项目核准和备案管理办法》（国家发展和改革委员会令第9号，简称“9号令”）同步废止。对此，我们将就11号令中修改的要点进行解析。
11号令主要在便利企业境外投资、规范企业境外投资和服务企业境外投资三个方面做了改革。
一、 便利企业境外投资
(一) 简化流程
1.取消项目信息报告制度
9号令第十条规定，中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体在对外开展实质性工作之前，应向国家发展改革委报送项目信息报告；国家发展改革委收到项目信息报告后，对符合国家境外投资政策的项目，在7个工作日内出具确认函。
11号令取消了该项规定，进一步简化事前管理环节，从而降低制度性交易成本。
2.取消地方初审、转报环节
9号令第十一条规定，地方企业向国家发展改革委申请核准的材料，由省级政府发展改革部门提出审核意见后报送，向国家发展改革委申请备案的材料由省级政府发展改革部门报送。
11号令取消了地方初审、转报环节，属于国家发展改革委核准、备案范围的项目，地方企业通过网络系统直接向国家发展改革委提交有关申请材料，从而让企业办理相关事项更加便利。
3.取消对投资主体的投资实力审批
9号令第十八条第四款中规定，投资主体具备相应的投资实力为国家发改委核准项目的条件之一。
11号令第二十六条将核准机关对项目予以核准的条件改为：不违反我国法律法规、不违反我国有关发展规划、宏观调控政策、产业政策和对外开放政策、不违反我国缔结或参加的国际条约、协定，以及不威胁、不损害我国国家利益和国家安全。可见取消了投资主体具备相应投资实力的审批要求，并增加强调了对我国国家利益和国家安全保护的要求。
(二) 优化流程
1.放宽投资主体履行核准、备案手续的最晚时间要求
9号令第二十五条规定，投资主体实施需国家发展改革委核准或备案的境外投资项目，在对外签署具有最终法律约束效力的文件前，应当取得核准文件或备案通知书；或可在签署的文件中明确生效条件为依法取得核准文件或备案通知书。
11号令第三十二条将投资主体履行核准、备案手续的最晚时间要求从签约前（或协议生效前）放宽至实施前：属于核准、备案管理范围的项目，投资主体应当在项目实施前取得项目核准文件或备案通知书。这有利于企业更加从容地安排交易节奏。当然，放宽投资主体履行核准、备案手续的最晚时间要求，并不是说企业只能等到项目实施前的最后一刻提交核准、备案申请。事实上，企业可以在备齐项目核准、备案材料后及时提出有关申请，以便及早取得核准文件或备案通知书。
2.其他环节优化
11号令既在上述关键环节作出改革，也在许多细微之处作出改进。和9号令相比，11号令第二十九、三十条对核准和备案的程序、第三十一条对时限、第三十四条对变更、第三十五条第二款对延期等作出更加明确和具体的规定，对流程进行优化，如第十八条和二十九条两个以上投资主体如何确定申报单位、第二十一条第三款和三十条第二款对受理凭证等。这些“微改革”，既增强制度的可操作性，也减少核准和备案机关自由裁量空间，提高管理的透明度和确定性。
二 、规范企业境外投资
(一)明确了监管范围
1.将境外再投资纳入监管
9号令第二条中规定，其适用范围为我国境内各类法人（以下简称“投资主体”）以新建、并购、参股、增资和注资等方式进行的境外投资项目，以及投资主体以提供融资或担保等方式通过其境外企业或机构实施的境外投资项目。
11号令第二条第一款将通过其控制的境外企业进行的再投资行为和活动纳入监管范围。
2.对投资活动进行了细化规定
9号令第三条仅以投资“获得境外所有权、经营管理权及其他相关权益的活动”对投资项目进行了较系统的规定。
11号令第二条第二款对以下八个种类的投资活动进行了列举：
（1） 获得境外土地所有权、使用权等权益；
（2） 获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益；
（3） 获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益；
（4） 获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益；
（5） 新建或改扩建境外固定资产；
（6） 新建境外企业或向既有境外企业增加投资；
（7） 新设或参股境外股权投资基金；
（8） 通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。
投资活动包括但不限于以上八个种类，以此细化对投资活动规定，为规范企业的境外投资活动提供更加明确的指导。
3.扩大监管范围
（1）明确境外投资包括直接或通过其控制的境外企业投资进行的投资活动。
11号令第二条第一款规定，本办法所称境外投资，是指中华人民共和国境内企业（以下称“投资主体”）直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。
11号令第二条第四款对控制进行了解释：本办法所称控制，是指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。
（2）明确监管企业包括金融企业。
11号令第二条第三款规定明确将金融企业纳入境外投资监管企业范围：本办法所称企业，包括各种类型的非金融企业和金融企业。
（3）将境内自然人通过其控制的境外企业开展的境外投资纳入监管 。
9号令第三十一条，自然人在境外实施的投资项目，参照本办法规定另行制定具体管理办法。但截至目前，有关境内自然人境外投资的监管主要限于国家外汇局针对境内居民境外设立特殊目的公司和返程投资的外汇登记，国家发改委和商务部均未就自然人境外投资作出具体规定。
11号令第六十三条，境内自然人通过其控制的境外企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资的，参照本办法执行。境内自然人直接对境外开展投资不适用本办法。境内自然人直接对香港、澳门、台湾地区开展投资不适用本办法。可见，境内自然人直接开展境外投资或对港澳台地区开展投资不适用11号令。但境内自然人通过其控制的境外企业或港澳台企业进行境外投资的，则适用11号令。

(二)加强监管力度
1.改进协同监管
11号令第四十条，针对境外投资监管的薄弱环节，提出建立协同监管机制，通过在线监测、约谈函询、抽查核实等方式对境外投资进行监督检查。
2.完善全程监管
11号令第四十三、四十四和四十五条引入项目完成情况报告、重大不利情况报告、重大事项问询和报告等制度，改进对境外投资的全程监管，能够及时获取有关信息、及时采取应对措施，从而政企协同将有关不利情况对国家利益和国家安全的影响降到最低，更好维护国家利益和国家安全。
(三)完善惩戒措施
1.建立境外投资违法违规行为记录
11号令第四十九条规定建立境外投资违法违规行为记录，实施联合惩戒，将有助于企业在境外投资过程中提高遵纪守法意识。
2.明确惩戒措施、加大惩戒力度
11号令第五十一条至五十五条，针对恶意分拆、虚假申报、通过不正当手段取得核准文件或备案通知书、擅自实施项目、不按规定办理变更、应报告而未报告、不正当竞争等行为，明确了惩戒措施并加大惩戒力度。
第五十六条再次对境外投资中的国家利益和安全问题进行强调，并规定境外投资威胁或损害国家利益和国家安全的，将受到严厉惩戒。
第五十七条将金融企业违规为未取得核准文件或备案通知书项目违规提供融资、担保的行为也纳入了惩戒范围。
三、 服务企业境外投资
(一)充实服务内容
11号令第八条规定，提出投资主体可以咨询政策和信息、反映情况和问题、提出意见和建议等。
11号令还同时明确国家发展改革委在发布境外投资信息、建立投资合作机制和推动海外利益保护等方面的主要任务，将一些实际开展的投资促进和服务保障工作纳入制度化轨道。
(二)推行在线平台办理
11号令第七条规定建立境外投资管理和服务网络系统（简称“网络系统”）。目前，国家发展改革委正在原有备案系统基础上推进网络系统建设。11号令施行后，绝大多数境外投资管理环节（如宏观指导、信息服务、核准备案、全程监管、联合惩戒等）都将通过网络系统进行，从而提高管理效率和服务质量，从而促进境外投资持续健康发展。
参考文章：
1.《企业境外投资管理办法》，威科网。
2.《境外投资项目核准和备案管理办法（2014修订）》，威科网。
3.《企业境外投资管理办法征求意见稿》，威科网。
4.《统筹推进“放管服”改革促进境外投资持续健康发展》，中华人民共和国中央人民政府网，2017年12月26日发布。
5.张继平、张蓉，发改委《企业境外投资管理办法》主要变化的解读，海问律师事务所微信号，2017年12月28日发布。
6.王开定，热点解读：国家发改委正式发布第11号令《企业境外投资管理办法》，金杜研究院微信号，2017年12月26日发布。
7.图解《企业境外投资管理办法》，海问律师事务所微信号，2017年12月28日发布。
8.《新规速递|全面解读企业境外投资新规"新"在哪里》，汉坤律师事务所 图解金融微信号，2017年12月27日发布。
9.《史上最严境外投资办法？内保外贷、存量项目补登记、新设项目何去何从？》，金融监管研究院微信号，2018年1月2日发布。