胡国麟:“剧本杀”经营者的法律风险分析与防范——以行政处罚、知识产权案例为视角

来源:山西晋商律师事务所

文章摘要
剧本杀在近年来凭借强社交属性、新颖的形式,快速成为当下非常流行的聚会游戏,深受年轻人的热爱,每个城市都如雨后春笋般冒出了很多剧本杀营业场所。

剧本杀在近年来凭借强社交属性、新颖的形式,快速成为当下非常流行的聚会游戏,深受年轻人的热爱,每个城市都如雨后春笋般冒出了很多剧本杀营业场所。经历行业快速扩张期后,伴随原创精品不足、不良内容频现、侵权盗版严重、场所安全隐患等问题时有发生,光明网、光明日报等也曾发文《剧本杀暗藏哪些风险》呼吁对这一新业态的法律风险进行规制。2021年11月,上海市文旅局向社会公布了《上海市密室剧本杀内容备案管理规定》(征求意见稿),面向社会公众征求意见,对剧本杀的故事剧本、设定故事情节、从业人员行为等进行了限制性的规定【注释1】。2022年1月13日,该局发布《上海市密室剧本杀内容管理暂行规定》,自2022年3月1日起施行,有效期至2024年2月29日【注释2】。上海是全国首个将“剧本杀”纳入备案管理的城市,旨在进一步规范市场,这意味着剧本杀行业可能吹响了进入强监管时代的号角。
笔者通过对相关法律规范和司法判决、行政案例的研究,认为剧本杀的经营者存在民事、行政、知识产权及刑事等多个层面的法律风险,刑事风险本次暂不讨论,民事风险多集中于传统的合伙、租赁、侵权、借贷类等。笔者检索到的多个行政处罚案例分别触及不同的行政法规,知识产权领域则因其新颖性、业界研究处于初期而可能仍存有争议空间,笔者认为行政处罚、知识产权是经营者需要特别注意的。
本文的目的,是为了通过列举可能导致行政处罚、被认定侵犯知识产权的情形,提示相关法律风险,合理预估“何者可以为”、“所为之界限”,做到合法合规经营。
前言:案例检索
针对剧本杀的诉讼案例,笔者分别于2021年12月18日、2022年10月13日进行过两次检索,下文将对部分检索数据进行对比,以更好的体现在不到一年时间内,这个“新鲜事物”的发展趋势和速度。
数据来源:Alpha数据库,以该数据库显示信息为准

检索日期: 以该日前公布裁判文书为准 2021年12月18日 2022年10月13日
关键词 剧本杀 剧本杀
程序 一、二审 一、二审
案件数量 21个 112个
民事案由数量 18个 98个

一、案由类型与案件年份分布
(一)案由类型分布
第一张图检索时间为2021年12月18日,第二张图检索时间为2022年10月13日。简单分析两张图后,可初步得出以下两个结论:
1、民事诉讼下最主要的案由是合同、准合同纠纷,其次是知识产权与竞争纠纷,与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷,人格权纠纷等。
2、近一年内合同、准合同纠纷增长最多,其次是劳动争议、人事争议和知识产权。


(二)案件年份分布
第一张图检索时间为2021年12月18日,第二张图检索时间为2022年10月13日。根据案件年份分布情况,尤其是2021年下半年后,大幅增加的趋势比较明显。


二、剧本杀的定义
剧本杀的定义:借鉴华东政法大学王迁教授给出的定义,“剧本杀”名称中的“剧本”通常并不是为舞台表演而创作的戏剧作品,也不是为拍摄电影、电视剧所创作的剧本,而多为配有多个角色,有较多互动性的情节与对话,以死亡与破案为主线的文字作品;玩“剧本杀”游戏通常需要多人围坐一桌,每人分得与某一特定角色有关的情节或对话的卡片,从中提炼线索,进行推理。游戏参与者从中体验充当“福尔摩斯”的乐趣【注释3】。
剧本杀的现状:根据新闻报道,剧本杀经营时间多为下午1时至次日凌晨2时,每场一般需用时2至6小时,超长剧本可达10余小时,剧本杀的经营场所一般会同时经营“密室逃脱”,这类游戏一般在2小时以内,两者每场的玩家为5至10人。大部分“剧本杀”“密室逃脱”开设在商住两用房屋内,还有一些开设在别墅、公寓以及综合性商场内。
三、行政处罚与知识产权维权案例
(一)行政处罚案例
案例索引:沪市监静处〔2021〕062021000205号
发布单位:上海市静安区市场监督管理局
行政处罚:警告
案件事实:2021年3月5日,我局执法人员在上海市静安区南苏州路1455号1栋检查时,发现数张正在分发中的“疯人院剧本杀单场抵用券”,抵用金额为50元,背面印有“最终解释权归疯人院剧本杀俱乐部所有”。经初步核查,当事人的行为涉嫌违法,我局于2021年3月11日经批准对当事人立案调查。经查,当事人上海某文化传播有限公司,店招名称“疯人院剧本杀”,主营多人互动桌面游戏,于2021年2月4日开始印刷并发放“疯人院剧本杀单场抵用券”,背面印有“最终解释权归疯人院剧本杀俱乐部所有”,抵用金额为50元,共印刷500份,发出大约40张,使用不到10张,未发生过消费纠纷。当事人的行为,违反了《侵害消费者权益行为处罚办法》第十二条第(六)款“经营者向消费者提供商品或者服务使用格式条款、通知、声明、店堂告示等的,应当以显著方式提请消费者注意与消费者有重大利害关系的内容,并按照消费者的要求予以说明,不得作出含有下列内容的规定:规定经营者单方享有解释权或者最终解释权”的规定,构成侵害消费者权益行为。依据《侵害消费者权益行为处罚办法》第十五条的规定,作警告行政处罚。
案例索引:沪市监闵处〔2021〕122021003175号
发布单位:上海市闵行区市场监督管理局
行政处罚:一、责令相应范围内消除影响;二、罚款人民币肆仟伍佰元整(¥4500)。
案件事实:当事人于2021年1月在其微信公众号“我是谜”(微信号:gh_d462f171f02a)上发布名为“新店开业|明星大侦探来南通了!”的文章对外宣传其线下店铺,在文中对外进行了如下广告宣传:“南通店占地700平方米是南通市第一家也是唯一一家实景剧本杀推理馆。”。当事人在上述广告中使用了“第一”,“唯一”等宣传词语,当事人的上述宣传词语与事实不符,当事人无法证明其线下店铺是南通市唯一一家实景剧本杀推理馆。
另查明,涉案广告为当事人委托制作后自行发布,广告费用为人民币1500.00元。至案发,当事人已下架上述广告对其微信公众号内的其他产品文案开展自查纠错。当事人在发布的广告中误导消费者,使消费者产生错误的认知。当事人的行为违反了《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第(五)项“广告有下列情形之一的为虚假广告:(五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”的规定,构成了虚假广告。因此,当事人发布涉案广告的行为构成了发布虚假广告的违法行为。依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定,作相关处罚。
(二)知识产权维权案例
案例:西安中院发布2020年知识产权十大典型案例之十:张某某与陕西某公司著作权侵权纠纷案
发布单位:西安市中级人民法院
法院判决:西安市中级人民法院经审理判决:陕西某公司立即停止侵权行为;赔偿张某某损失包含合理维权费用8万元。一审宣判后,当事人均未提起上诉,判决已发生法律效力。
案件事实:张某某是国际知名的插画家,绘本画师,影视游戏美术概念设计师。张某某以水浒人物为灵感,先后创作了地异星-白面郎君-郑天寿、地丑星-石将军-石勇、天寿星-混江龙-李俊、地退星-翻江蜃-童猛、地文星-圣手书生-萧让、地巧星-玉臂将-金大坚、地明星-铁笛仙-马麟七幅人物美术作品。张某某认为陕西某公司制作并通过网店销售的《肉身坐佛像8人谋杀之谜原创正版惊悚古风剧本杀推理桌游》中,在构成游戏主要内容的角色、架构、占比、观感、参与度、互动度、体验度上,侵犯了张某某享有完整知识产权的上述七项数字美术作品,请求法院判令:陕西某公司立即停止侵权、书面赔礼道歉;赔偿损失100万元,维权损失5万元。
四、法律规范索引

法律

规范

具体内容

解读

民法典

第一千一百九十八条第一款 宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保

障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。

确认密室经营者是否违反安全保障义务,主要在于审查游戏的经营者以及场所的管理人是否提供符合安全规范的设施设备以确保消费者的人身安全,以及是否尽到勤勉、谨慎的通知、警示和指引义务,以提示消费者避免损害后果的发生。

第一千一百七十五条 损害是因第三人造成的,第三人应当承担侵权责任。

在密室逃脱游戏中,如因同伴行为造成玩家受伤,同伴或其他玩家应当承担侵权责任,而游戏商家则承担相应的补充责任。

第一千一百七十三条 被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的,可以减轻侵权人的责任。

在众多涉及密室逃脱游戏的生命权、健康权、身体权纠纷及安全保障义务责任纠纷案件中,法院并非百分百都支持了受伤的玩家。有的玩家在游戏中,采用危险性动作嬉戏,造成身体受伤,法院会按照具体情景酌情划分责任比例。

著作

权法

第十条著作权包括下列人身权和财产权:

(一)发表权,即决定作品是否公之于众的权利;

(二)署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利;

(三)修改权,即修改或者授权他人修改作品的权利;

(四)保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利;

(五)复制权,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利;

(六)发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利;

(七)出租权,即有偿许可他人临时使用视听作品、计算机软件的原件或者复制件的权利,计算机软件不是出租的主要标的的除外;

(八)展览权,即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利;

(九)表演权,即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利;

(十)放映权,即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听作品等的权利;

(十一)广播权,即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利,但不包括本款第十二项规定的权利;

(十二)信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供,使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利;

(十三)摄制权,即以摄制视听作品的方法将作品固定在载体上的权利;

(十四)改编权,即改变作品,创作出具有独创性的新作品的权利;

(十五)翻译权,即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利;

(十六)汇编权,即将作品或者作品的片段通过选择或者编排,汇集成新作品的权利;

(十七)应当由著作权人享有的其他权利。

著作权人可以许可他人行使前款第五项至第十七项规定的权利,并依照约定或者本法有关规定获得报酬。

著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第五项至第十七项规定的权利,并依照约定或者本法有关规定获得报酬。

第五十二条有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任:

(一)未经著作权人许可,发表其作品的;

(二)未经合作作者许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的;

(三)没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的;

(四)歪曲、篡改他人作品的;

(五)剽窃他人作品的;

(六)未经著作权人许可,以展览、摄制视听作品的方法使用作品,或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的,本法另有规定的除外;

(七)使用他人作品,应当支付报酬而未支付的;

(八)未经视听作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人、表演者或者录音录像制作者许可,出租其作品或者录音录像制品的原件或者复制件的,本法另有规定的除外;

(九)未经出版者许可,使用其出版的图书、期刊的版式设计的;

(十)未经表演者许可,从现场直播或者公开传送其现场表演,或者录制其表演的;

(十一)其他侵犯著作权以及与著作权有关的权利的行为。

第五十三条有下列侵权行为的,应当根据情况,承担本法第五十二条规定的民事责任;侵权行为同时损害公共利益的,由主管著作权的部门责令停止侵权行为,予以警告,没收违法所得,没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等,违法经营额五万元以上的,可以并处违法经营额一倍以上五倍以下的罚款;没有违法经营额、违法经营额难以计算或者不足五万元的,可以并处二十五万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,本法另有规定的除外;

(二)出版他人享有专有出版权的图书的;

(三)未经表演者许可,复制、发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的,本法另有规定的除外;

(四)未经录音录像制作者许可,复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的,本法另有规定的除外;

(五)未经许可,播放、复制或者通过信息网络向公众传播广播、电视的,本法另有规定的除外;

(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏技术措施的,故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的,或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的,法律、行政法规另有规定的除外;

(七)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息的,知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变,仍然向公众提供的,法律、行政法规另有规定的除外;

(八)制作、出售假冒他人署名的作品的。

人民法院审理著作权纠纷案件,应权利人请求,对侵权复制品,除特殊情况外,责令销毁;对主要用于制造侵权复制品的材料、工具、设备等,责令销毁,且不予补偿;或者在特殊情况下,责令禁止前述材料、工具、设备等进入商业渠道,且不予补偿。

第五十四条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿;权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的,可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。

权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽了必要举证责任,而与侵权行为相关的账簿、资料等主要由侵权人掌握的,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料等;侵权人不提供,或者提供虚假的账簿、资料等的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额。

人民法院审理著作权纠纷案件,应权利人请求,对侵权复制品,除特殊情况外,责令销毁;对主要用于制造侵权复制品的材料、工具、设备等,责令销毁,且不予补偿;或者在特殊情况下,责令禁止前述材料、工具、设备等进入商业渠道,且不予补偿。

第五十八条 人民法院审理案件,对于侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,可以没收违法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物。

消防法

第十五条第二款 未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的,不得投入使用、营业。

第六十条 单位违反本法规定,有下列行为之一的,责令改正,处五千元以上五万元以下罚款:

(一)消防设施、器材或者消防安全标志的配置、设置不符合国家标准、行业标准,或者未保持完好有效的;

(二)损坏、挪用或者擅自拆除、停用消防设施、器材的;

(三)占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口或者有其他妨碍安全疏散行为的;

(四)埋压、圈占、遮挡消火栓或者占用防火间距的;

(五)占用、堵塞、封闭消防车通道,妨碍消防车通行的;

(六)人员密集场所在门窗上设置影响逃生和灭火救援的障碍物的;

(七)对火灾隐患经消防救援机构通知后不及时采取措施消除的。

个人有前款第二项、第三项、第四项、第五项行为之一的,处警告或者五百元以下罚款。

有本条第一款第三项、第四项、第五项、第六项行为,经责令改正拒不改正的,强制执行,所需费用由违法行为人承担。

广告法

第二十八条第二款第(五)项“广告有下列情形之一的为虚假广告:

(五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形

第五十五条第一款 违反本法规定,发布虚假广告的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

侵害消费者权益行为处罚办法

第十二条第六款 经营者向消费者提供商品或者服务使用格式条款、通知、声明、店堂告示等的,应当以显著方式提请消费者注意与消费者有重大利害关系的内容,并按照消费者的要求予以说明,不得作出含有下列内容的规定:(六)规定经营者单方享有解释权或者最终解释权;

第十五条 经营者违反本办法第十二条、第十三条规定,其他法律、法规有规定的,依照法律、法规的规定执行;法律、法规未作规定的,由市场监督管理部门责令改正,可以单处或者并处警告,违法所得三倍以下、但最高不超过三万元的罚款,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款。


五、经营者的法律风险防范
笔者试图“将答案放在问题中”,做出指引,通过列举经营者可能导致行政处罚、被认定侵犯知识产权的情形,尽可能详细地提示法律风险,协助经营者预估“何者可以为”、“所为之界限”,做到合法合规经营。
(一) 可能导致行政处罚的情形
1.未配置、设置符合国家标准、行业标准的消防设备设施,场所不具备、不符合安全疏散条件和功能【具体详见法律规范“消防法”部分】。
2.设置了经营者单方享有解释权或最终解释权的内容,且在格式条款中未对与消费者有重大利害关系的内容做出显著标识;【具体详见法律规范“广告法”部分】。
3、虚假宣传;【具体详见法律规范“侵害消费者权益行为处罚办法”部分】。
(二) 可能被认定为侵犯著作权的情形
“剧本杀”的流行很快带来了盗版问题,目前多发的盗版问题主要有两种情况:1、盗印成套的“剧本杀”卡片销售;2、将“剧本杀”剧本的电子版置于网络中提供收费下载。笔者根据现有法律规范和所查询案例,认为第一种情况侵犯了复制权和发行权,第二种情况则侵犯了复制权和信息网络传播权。下面将分析侵权的原因与可能导致的后果。
1. 经营者直接购买盗版成品,然后在场馆中向玩家提供。
《著作权法》的规定来看,虽然经营者的这种做法并不是直接侵犯著作权的行为,因为就像购买、阅读或出租盗版书籍并不当然构成对著作权的侵权,理由是《著作权法》的“使用”特指“受著作权专有权利规制的行为,如复制、发行、表演和信息网络传播等”,但根据《著作权法》(2020年修订)第五十八条的规定,并参考《伯尔尼公约》第十六条第一款的规定(对作品的侵权复制品,在作品受法律保护的本同盟成员国应予扣押)、《中美经济贸易协议》(即中美第一阶段经贸协议) 第1.20条(销毁假冒商品)第2款规定“关于民事司法程序,双方应规定:(一)根据权利人的请求,除特殊情况外,应销毁认定为假冒或盗版的商品……”,商家使用其直接购买的盗版“剧本杀”成品的行为虽然并未落入任何一项专有权利规制的范围,但对于商家使用的盗版“剧本杀”成品,即侵权复制品,可依据《著作权法》第五十四条第五款的规定予以没收或根据权利人的请求予以销毁;或者因复制品由来系《著作权法》第五十八条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的”行为,而根据《著作权法》第五十四条的规定进行赔偿。
由该问题引申而来的便是赔偿金额的确定,根据《著作权法》第五十四条的规定,由侵权人赔偿权利人实际损失,笔者以《著作权法》第五十八条为索引,在Alpha数据库检索后得到386个案例(下图),这些案例均按照《著作权法》第五十四条的规定支持了权利人主张赔偿经济损失的诉讼请求;虽然上述案例基本是图书类侵权、且法院以酌定方式要求赔偿经济损失,但这已经足以说明了风险的存在,而且伴随《著作权法》的修改,提高对权利人的保护已经到了新的高度,剧本杀店铺经营者如果有本条情形,还是有较高的败诉风险。

通过对一审裁判结果的可视化分析可看到,全部/部分支持的有243件,占比为93.82%。

通过对二审裁判结果的可视化分析可看到,维持原判的有98件,占比为79.03%。

《著作权法》第五十四条(原第四十九条)

2.经营者在网上订购/下载电子版的“剧本杀”后,自行打印,制作成套卡片。
【具体详见法律规范“著作权法”部分】。
这种行为构成对相关作品的复制,因为将作品固定在新的物质载体上,事实上形成了新的复制件。在《著作权法》中,因为新的复制件不属于为商家个人的学习、研究或者欣赏而复制的作品,对这种复制行为找不到免责的依据。商家的行为构成对复制权的侵权,应当承担侵权责任并赔偿损失。
注释1:《上海市密室剧本杀内容备案管理规定》,摘自百度百科:https://baike.baidu.com/item/
注释2:关于印发《上海市密室剧本杀内容管理暂行规定》的通知,摘自上海市文化和旅游局 (sh.gov.cn)近期信息公开版面。
注释3:王迁,华东政法大学教授,《商家在经营“剧本杀”中使用盗版的定性问题》,发表于《中国版权》杂志2021年第5期。

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