中国外商投资管理制度迎来变革期

2016年8月29日，在十二届全国人大常委会第二十二次会议上，受国务院委托，商务部部长高虎城作了关于《〈中华人民共和国外资企业法〉等4部法的修正案（草案）》的说明。
新华社报道称，此次人大常委会若通过草案，外商投资负面清单管理模式有望在全国复制推广，外商投资逐案审批时代将终结。
2016年9月3日, 全国人大常委会通过了《关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》(以下简称“《决定》”)。《决定》对《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》(以下统称“外资三法”)以及《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》进行修改，虽然都是在每部法律中增加一条，但所增加的这一条都涉及到每部法律的多个条款，共同指向目前外商投资管理领域中由商务部门进行的事前审批这一实施了多年的行政管理制度。
根据《决定》,自2016年10月1日起，除涉及国家规定实施准入特别管理措施(即“《负面清单》”)的情形以外, 外商投资企业的设立及变更将不需经过商务部门的事先审批, 而仅需进行备案即可。作为《决定》规定的备案制度的具体操作办法，商务部正在起草《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（以下简称“《备案办法》”），并于2016年9月3日公布了《备案办法》的征求意见稿，预计于2016年10月1日起同步实施。
除了简政放权的改革大背景之外，由于本次的管理制度改革涉及到仍在进行的中美BIT谈判、自贸区外资三法特殊授权期满以及全国人大常委会的会议议程等要素，《决定》通过之日距离其实施之日的准备期已经相当短暂。
商务部虽在此前已准备好了文本但碍于全国人大常委会的《决定》未出，也无法提前对《备案办法》展开意见征求，所以本次《备案办法》的意见征求期只有不到二十天的时间。
在9月22日意见征求截止后，留给商务部汇总意见、再次修改文本以及部务会议通过的时间也将非常有限。除了个别错别字的修正以及相关表述的微调之外，预计整体上目前的征求意见稿与最终出台的《备案办法》将难有大的出入。
因此，虽然目前的征求意见稿并不等于最终正式颁布的部门规章，但以此做为基础进行一些分析和讨论仍然具有现实的意义。
备案制改革的主要内容
中外合资企业、中外合作企业、外资企业以及由港澳台投资者设立的企业都将适用新的备案制管理。需要注意的是，除以往明确规定视为外国投资者的外商投资性公司，《备案办法》也明确将外商投资的创业投资企业和股权投资企业视为外国投资者，其在中国境内投资设立的企业也被视为外商投资企业而需进行备案。
对于除《负面清单》所列领域外的外商投资企业所涉及目前需要行政审批的企业设立,股权转让，经营期限变更,注册资本增减，分立、合并及解散事宜，以及涉及外商投资企业自身或其投资者的变更事宜，行政审批的事项，在2016年10月1日之后将只进行备案即可。
关于备案的时点，在发生企业变更时，可在变更事项发生（除法律法规规定特殊条件的情况外，是以外商投资企业的最高权力机构就变更事项作出决议之日）后30日内办理备案。
而对于新设企业，则有两种选择，即可选择在取得工商名称预核准后、营业执照签发前或者营业执照签发之日起30日内进行备案。考虑到在进行设立前备案时，仍需要在营业执照签发后再行补充统一社会信用代码信息（即在营业执照中记载的号码），及在企业设立后进行备案时只需新设企业对代理人出具的授权文件即可办理的情况，仅从商务部门备案的角度而言，选择在企业设立后（即营业执照签发后）进行备案将会更为便捷。
然而如果今后商务部门的备案仍是外汇等其他部门手续推进的前提条件的话，则尽早在设立前办理备案可能也将会是现实的选择。
对于在《备案办法》实施前已经设立的外商投资企业无需在《备案办法》实施后马上进行备案，而只需在其未来发生变更事项时办理备案即可。在第一次备案完成之前，其所持有的《外商投资企业批准证书》仍将持续有效。
与目前的纸质化审批不同，备案将全部通过在线的方式进行。今后,企业将通过商务部门的“外商投资综合管理信息系统”自行上传备案所需文件,并在线接受反馈及文件补充。商务部门应当在3个工作日内完成对备案所需文件的审查，并通过信息系统发布审查结果。
今后商务部门的主要管理手段转为事中及事后监管。商务部门机构可采取定期抽查、根据举报检查、协同相关部门联合调查等方式，就外商投资企业是否履行备案手续及相关备案信息是否真实准确、其开展经营活动是否合法等进行监督检查。如发现存在违反规定行为的，商务部门可以根据《暂行办法》要求企业承担限期改正、停止经营活动、罚款以及被责令处分股权及资产的法律责任。
通过上述程序方面的改革，可以看出我国自外资三法颁布以来沿用至今的以行政审批主导的外商投资准入和管理制度将得到重大改革，除《负面清单》所涉领域外，外国投资者在中国的投资所涉及的商务部门的手续将得到极大简化。
备案制改革前后值得关注的问题
在改革前后，《负面清单》的具体内容将是各界最为关心的内容之一。目前可供参考的是适用于四个自贸区的外商投资负面清单。未来全国统一负面清单很可能在形式和体例上接近于自贸区的负面清单，但在内容方面，整体上会体现进一步放开规制的趋势[1]。
在技术层面，我们也希望全国统一的负面清单能够对所涉行业及业务领域进行更为充分的描述，特别是考虑到与备案管理时的投资行业分类相互协调，可以在《负面清单》中导入行业代码等更为细致的分类方法，以便于投资者界定所要投资的相关业务是否会涉及到《负面清单》。
关于同《负面清单》有密切关系的《外商投资产业指导目录》，很多评论认为其将被外商投资《负面清单》取代而废止。但这一看法忽视了《外商投资产业指导目录》中除了禁止类及限制类等类似于负面清单的内容外，还有对于鼓励类项目规定的这一实际情况。而对于鼓励类项目（包括中西部优势产业项目）给予一定的优惠（尽管目前仅有进口设备关税优惠等非常有限的优惠）的基本政策在短期内并不会改变，因此《外商投资产业指导目录》仍会存续，但可能会在今后演变为一份单纯鼓励类的指导目录。
作为与《决定》配套的《备案办法》及《负面清单》肯定会在备案制度实施前得以公布，但是与此前审批制度相关联的诸多问题还有待进一步的明确。比如包括作为行政法规的外资三法的实施条例（细则），仍待国务院的修订。同时比较重要的一些规定部门规定，例如《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》等是否能够及时获得修改亦存疑问。
由于备案制的推行将是外商投资管理领域的整体改革，因此，今后外资并购及股权转让等环节中所涉及的行政审批也将告一段落。在这种情况下，有关股权转让及并购的相关协议的内容、效力及其履行等诸多方面都将会面临新的课题，对此有必要给予充分的留意。
在实施审批制的时代，虽然个别工商部门也会偶尔针对外商投资企业的章程、合同、股权变更协议及登记事项等提出意见，但更多的情况下均以商务部门的意见为准。
在商务部门的前置审批取消后，从整体上看工商部门肯定无意承继商务部门的权限对章程、合同、股权变更协议等文件进行实质审查，但是由于没有了商务部门的前置程序，被推到“第一道防线”的工商部门可能会感到压力增大，进而在个案中体现出“谨小慎微”的态度。今后与工商部门的沟通协调将会是外商投资企业需要面临的更为突出的课题。
当然，涉及到固定资产投资的外商投资企业，仍需要注意发展改革部门负责的境内外投资项目备案制度并不在本次改革的范围之中，这一程序目前也未进一步简化。
关于备案部门，《备案办法》规定的是“国务院商务主管部门，各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市的商务主管部门，以及自由贸易试验区、国家级经济技术开发区的相关机构”。
虽然，外资三法中一直存在审批部门限定在较高级别的政府部门，而实际上再由较高级别的政府部门“权力下放”的方式实施管理的情形，但是作为一个新的规定，排除目前实际上承担了绝大多数审批工作的地市级商务部门的做法仍然有待商榷。
虽然今后通过在线方式进行备案，实际上由哪个部门进行备案并没有那么多实际意义，但是作为设立在各地方城市的外商投资企业而言，恐怕首先需要面对的还是其所在地的商务部门。
同时，需要注意的是，根据《备案办法》备案信息当中增加了一些项目，一些原来审批时代外国投资者并非需要主动开示的信息也需要予以备案，包括投资资金的来源地，投资者的实际控制人信息等。这些主要是基于大数据的统计之用，但也可以想见，通过掌握投资者的实际控制人信息，商务部将能够更为便捷的确定一个投资项目是否需要进行经营者集中反垄断申报。
另外，《备案办法》中提现了外商投资企业的经营期限可以选择长期而不具体设置年限。虽然一些地方已经开始了这样的实践，但在全国推行之后，通过选择长期的经营期限的方式，可以避免因为经营期限到期所面临的诸多问题，当然，对于那些合作并不愉快的中外合资项目而言可能也少了一个合资公司到期解散的终止机会。
对于违反《备案办法》的行为，商务部门将采取抽查、根据举报检查、根据有关部门建议检查、依职权启动检查等方式进行事后的监督。
对于违反《备案办法》的行为，可以进行行政处罚，虽然处罚金额的上限目前暂定为3万元人民币，但对于重视合规的外商投资企业而言还是需要做到依法备案。与此相关的是超越经营范围从事经营活动的问题。虽然实践中对于不涉及限制类、禁止类项目的经营活动的情况下，因为超越了经营范围而受到行政处罚的案件并不多发，但今后除了原本具有取缔权限的工商部门之外，商务部门也会加入到是否超越了备案的经营范围的监管活动当中，对此仍须予以留意。
另外，商务部正在自贸区试验的基础上，建立“商务部外商投资诚信档案系统”，对于未按《备案办法》规定进行备案、备案不实、对监督检查不予配合或拒不履行备案机构作出的行政处罚决定的，会以适当方式予以公示，并与相关部门共享外商投资企业及其投资者的诚信信息，以起达到协调管理、社会监督的效果。
备案制改革的影响与作用
虽然有很多人士期待着通过备案制的实施，可以再次释放政策红利，促进外商投资大幅增长，但是我们也要看到目前外商投资增长放缓更主要的原因是由于在中国运营成本的提高以及中国市场进入难度的加大。而且目前在很多地区商务部门通过内部改革，已经极大的简化了外商投资企业的审批程序，缩短了审批时间，商务部门的行政审批本身已并不是一道十分令外国投资者担心的门槛。
实际上，目前更令外国投资者担心的政府关系问题，更多的涉及到的是税务、工商、海关、商检、环保、质监等非商务部门的其他政府部门与准政府机构。而这些机构的很多做法是“内外一致”的，并不针对外商投资企业设置更为严格的标准。从这个角度来说，下一步改革的重点不在于是否给予外资“国民待遇”，而是要着力于提升与改善整体的“国民待遇”。
因此，即使在《负面清单》中新开放的个别行业与领域可能会出现外商投资的局部热潮，但从整体上来看，备案制改革的制度红利可能并不会如外界期待的那么明显，也不会仅仅因行政手续的变化而出现外商投资规模的大幅增长。
但是，仍需要肯定的是《负面清单》制度的导入及备案制的实施是程序改革的重要一步。有了在程序性改革方面的坚实步伐，我们有理由期待在涉及外商投资企业的实体性改革方面也会有更多的进步。
[1]8月23日，商务部副部长王受文在商务部举行的第十九届中国国际投资贸易洽谈会专题新闻发布会上表示将在教育、文化、金融、一般制造业等多领域进一步放宽对外资的准入限制。