从雷士吴长江案看民营企业家刑事风控

1.有罪判决——雷士吴长江
【判决结果】
2016年12月21日，惠州市中级人民法院对雷士照明（中国）有限公司原法定代表人、董事长吴长江挪用资金、职务侵占案作出一审判决，以挪用资金罪、职务侵占罪判处吴长江有期徒刑十四年，并处没收财产人民币五十万元。
【背景介绍】
吴长江系雷士照明的创始人，知名民营企业家。1998年创办惠州雷士照明有限公司，十余年筚路蓝缕，带领公司做大做强，并在香港成功上市，成为中国照明行业的一面旗帜。
公司上市之后，各路资本蜂拥至公司，作为创始人的吴长江所持的公司股份不断减少，并最终丧失大股东地位。根据公开报道，2014年4月，吴长江出售其持有的价值约2.15亿元的雷士照明股份，约占发行股本的6.86%；交易完成后，吴长江在雷士的持股份额降至2.54%。
吴长江涉嫌的犯罪行为，主要围绕着重庆“雷士大厦”的建设展开。据吴长江在法庭上的供述，其在担任雷士（中国）首席执行官期间，与重庆市政府达成协议：如果在重庆市的投资达到人民币10亿元，除了享受到重庆市政府的常规优惠外，将获得额外的税收等优惠，且重庆市政建设将优先采用雷士照明的产品，此外政府应允向雷士照明出让一块土地的使用权。但雷士（中国）董事会所授权的投资额度只有2亿元，这离雷士照明享受相关优惠政策的10亿元投资标准相去甚远。因此，吴长江想通过一种“既不违背董事会、又能达到投资标准”的方式来获得政府的政策优惠，于是吴长江决定投资兴建“雷士大厦”。
雷士大厦的开发商是重庆无极房地产开发有限公司（下称“重庆无极”），该公司系吴长江实际控制，为了方便重庆无极向银行申请流动资金贷款，吴长江在未经公司董事会决议通过的情况下，将雷士（中国）的银行存款转为保证金存款，为重庆无极的贷款提供质押担保，并安排相关人员办理担保手续。后由于吴长江无力偿还上述贷款，银行将雷士（中国）的保证金强行划扣，造成该公司巨额损失。
此外，法院还查明，2014年初，吴长江利用担任重庆雷士照明有限公司（重庆雷士）法定代表人的职务便利，在处理重庆雷士的废料款时，将小部分废料款项转入公司财务部门入账，其余废料款不入账，而供其个人使用，部分款项汇入吴长江个人账户，部分款项汇入其前妻个人账户。
2.法律思维——从“私产”到“公物”
创始人是一个民营企业起步的核心，在创业初期的股权结构中往往持有多数甚至绝大多数的股权份额，从一定程度上讲，我们可以将此时的民营企业理解为创始人的私产；所有权决定话语权，此时的创始人在企业内部是一言九鼎。但民营企业的发展，融资、兼并、交叉持股等方式往往是必经途径，而该些途径导致股权结构的复杂化，创始人在股权结构中的优势地位被削弱；尤其是企业上市后，投行等机构投资者往往凭借资金优势成为企业的大股东甚至是控股股东，民营企业从区域性的小企业，成为“公众型”的大企业，此时企业成为股东共有的“公物”，按照股权比例掌握“话语权”，创始人的地位和决定权不可避免地下降。
公司从“私产”到“公物”的转变，不仅仅是股权结构的变化，也给公司的管理模式带来了挑战，股权结构的多样化必然导致董事会、监事会、高管人员构成的多样化，以往“说一不二”的创始人要面临多方面的掣肘。但由于历史的惯性，创始人往往继续追求在企业内部的控制地位，忽略甚至故意违反法律对于企业内部治理的强行性规定，不仅会面临民事法律责任，甚至会导致刑事法律风险。
对于企业创始人的民营企业家而言，融资带来的企业股权结构多元化和治理模式转变是企业发展壮大必经的过程，如何在这一过程中控制法律风险，尤其是会带来牢狱之灾的刑事法律风险，是每个创始人必须严肃审慎思考的问题。
3.罪名分析—“奶酪”不可动
企业内部治理一直以来都是《刑法》关注的对象，《刑法》通过对某些行为的禁止，来保证企业内部治理的规范化，保障各股东的合法权益。
雷士案的罪名是挪用资金、和职务侵占，相应法律条文是：
挪用资金罪：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
职务侵占罪：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
该两个罪名中的最核心内容，也是众多民营企业家不明晰的概念是个人财产与企业财产的“质”的区别。日常语言中，民营企业家经常会说到“我的公司、我的企业”，但即使只有一个股东，法律意义上公司就是公司的，不是个人的。一人公司，即个人持股百分之百，仍然需要区分个人财产与公司财产，否则会根据《公司法》第六十四条的规定承担连带责任；更何况是“公众型”公司中，民营企业家仅持股百分之几，则公司不再是企业家个人的，企业家本身至多成为企业的管理者之一。当大比例股权持有方不再需要原来的企业家时，即可启动公司治理规则，随时更换管理者。
《刑法》中关于公司治理的其他罪名：
（一）违规披露、不披露重要信息罪
《刑法》第一百六十一条：依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
（二）隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪
《刑法》第一百六十二条：隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
（三）非国家工作人员受贿罪
《刑法》第一百六十三条：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
（四）对非国家工作人员行贿罪
《刑法》第一百六十四条：为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
（五）背信损害上市公司利益罪
《刑法》第一百六十九条：上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
(1)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
(2)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；
(3)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
(4)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；
(5)无正当理由放弃债权、承担债务的；
(6)采用其他方式损害上市公司利益的。
4.真诚建议—民营企业家的自由保障
吴长江案暴露出的，是民营企业家的思维惯式与现代企业治理方式之间的冲突，如何处理这一冲突关系到企业的长远发展，更关系到民营企业家的生存问题。我们认为民营企业家控制刑事法律风险，至少先行做到以下几点：
（一）公司章程的有利设置。公司章程是公司治理的“宪章”，决定公司内部权力的配置。创始人通过公司章程设置对公司治理的话语权，实现对公司的有权和有效管理。
（二）合理有序开展融资，防范股权比例的迅速稀释。除了增资扩股以外，企业还可以通过贷款、发行债券等方式筹集发展资金，避免创始人因融资而失去对公司的控制权。
（三）遵守法律的强制性规定。企业创始人是成功的商人，对商业风险有着高度的敏感性，但对法律风险的敏感程度可能缺乏，需要通过公司法务部门、法律顾问的专业意见，掌握商业行为的法律规则，实现自由和财富的双赢。