前 言
有的合同名称虽为买卖合同（如采购合同、订货合同、供应合同等），但对于卖方的义务约定不仅包含了交付商品，还包含了安装、调试等内容，而且安装、调试所占的比重还很大，实际上应认定为承揽合同。合同的法律性质不仅仅依照合同的名称，而是要根据合同约定的双方权利义务的具体内容来认定。而买卖合同和承揽合同在司法管辖、法律适用等方面存在差异，因此厘清承揽合同和买卖合同就具有一定必要性。
建工合同属于特殊的承揽合同，但建工合同纠纷有相应的司法解释，承揽合同仅有在《民法典》中的规定。承揽合同和建工合同在法律规定上既有联系又有区别，笔者试图在本文中从定义、法律规定、学理解释、司法实践等方面分析买卖合同与承揽合同，承揽合同与建工合同的联系与区别，供大家参考借鉴。
一、买卖合同、承揽合同、建设工程合同的定义
1．买卖合同的定义：
《中华人民共和国民法典》第五百九十五条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”
2．承揽合同的定义：
《民法典》第七百七十条第一款：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。”
3．建设工程合同的定义：
《民法典》第七百八十条第一款：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”
二、买卖合同、承揽合同、建设工程合同辨析
（一）承揽合同与买卖合同的联系
1．合同内容大致相同；
（1）买卖合同：
《民法典》第五百九十六条：“买卖合同的内容一般包括标的物的名称、数量、质量、价款、履行期限、履行地点和方式、包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。”
（2）承揽合同：
《民法典》第七百七十一条：“承揽合同的内容一般包括承揽的标的、数量、质量、报酬，承揽方式，材料的提供，履行期限，验收标准和方法等条款。”
2．合同目的相近，均包含“转移标的物的所有权”内容；
（1）买卖合同：买卖合同标的物，须为有体物。合同主要内容为物的所有权发生转移。
（2）承揽合同：当承揽合同标的物是从无到有生产出来，特别是定作，承揽人向定作人交付工作成果，实质上也是在“转移标的物的所有权”。
3．法律适用有重合；
《民法典》第六百四十六条：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。”承揽合同是有偿合同，可依据本条法规，参照买卖合同的有关规定。
（二）承揽合同与买卖合同的区别
- 合同目的不同；买卖合同在订立时是以发生标的物所有权的转移为目的，而承揽合同在订立时是以获得特定的工作成果为目的。承揽合同是以完成一定的工作为目的的合同，双方当事人的权利义务所指向的对象主要是一定的行为；买卖合同则是以转移所有权为目的的合同，双方当事人的权利义务所指向的对象是一定的物。
- 标的特定性不同；
(1) 买卖合同的标的物一般是种类物，具有通用性，一般有国家或行业标准。
(2) 承揽合同的标的物则是按照定作人的特殊要求、为满足定作人的特殊需要专门制作的，往往具有特殊用途，具有特定性，通常只能为定作人所使用，不能在市场上流通，即使能够在市场上买卖，也会失去其本来的价值。 - 合同价款性质不同;买卖合同中约定的价款是标的物本身的市场价值，而承揽合同中约定的价款是对承揽人完成特定工作成果后支付的劳动报酬。
- 对于合同相对方本身关注度不同；承揽合同具有较强的人身性，定作人往往会对承揽人的资质能力、技术水平、设备条件非常关心。而买卖合同则无此种要求，买受人主要关注的标的物本身，对标的物的制作人、制作条件、制作过程一般并不关心。
- 对生产的监督义务不同;
《民法典》第七百七十九条：“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。”承揽人负有接受定作人监督检查的义务，买卖合同一般无此种要求，买受人一般只需对交付的标的物是否符合其质量要求进行检验，而一般不具有对产品生产过程进行监督检查的权利。 - 承担的保密义务不同。
《民法典》第七百八十五条：“承揽人应当按照定做人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。”而买卖合同中一般并不包含此项义务。
（三）承揽合同和建设工程合同的联系 - 工作内容相近；根据《民法典》第七百七十条和第七百七十八条规定，建工合同是一种特殊的承揽合同，二者工作内容相似，均是将某种工作交由他人完成，承揽人或承包人通过自己的设备、技术和劳动力完成一定的工作任务或交付工作成果，定作人或发包人支付报酬。
- 合同标的物大体一致；合同标的物均是通过劳动创造出来的实物，承揽人或承包人不只是以工作量来获取报酬，而是必须完成工作成果。如如果工作成果没有全部完成或不符合要求，则不能获取相应的报酬。
- 均包含施工监督内容；
根据《民法典》第七百七十九条的规定，承揽人、承包人施工时，都要接受定作人、发包人监督。建设工程施工合同大部分都实行工程监理，即由第三方负责监督。发包人与监理人采用书面形式订立委托监理合同。 - 均包含协作配合的义务；
《民法典》第七百七十八条：“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。”《民法典》第七百九十五条：“施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。”
5.均约定可以质量瑕疵为由减少价款；
《民法典》第七百八十一条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”
《民法典》第八百零一条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”根据上述规定，承揽人、承包人的工作成果存在质量瑕疵时，定作人、发包人均有权主张减少报酬，作为其承担违约责任的方式之一。
6.适用法律有重合。《民法典》合同编建设工程合同一章第八百零八条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”
（四）承揽合同和建工合同的区别 - 对合同主体要求不同；最高人民法院
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”
《建筑法》第十三条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。
由该规定可知，建设工程项目经过可行性研究、立项规划审批等，发包人应具备发包资格；施工主体实行市场准入制度，承包人是必须具备相应资质的法人。而承揽人可以是具有资质的法人，也可以是其他单位或者个人。 - 受行政机关约束不同；建设工程是涉及公共利益和安全的特殊产品，应当实行严格的控制，当事人的意思自治受公权力的制约。例如，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条第一款：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等审批手续的除外。”而承揽合同以当事人合意为主，行政机关一般不予干预。
- 合同形式要求不同；
《民法典》第七百八十九条：“建设工程合同应当采用书面形式”，而承揽合同既可以是口头形式，也可以是书面形式。 - 部分工作交由第三人完成的程序要求不同；
《民法典》第七百九十一条第二款：“建设工程总包人将其中部分工作交与第三人完成时，须取得发包人同意。”
《民法典》第七百七十三条：“承揽人有权将部分辅助工作交与第三人完成，无须征得定作人同意。”而《民法典》第七百七十二条第二款：“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同”。 - 在一方未支付价款时享有的法定权利不同；
《民法典》第七百八十三条：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外。”，承揽合同如果定作人没有按时支付报酬，承揽人不能对工作成果享有优先受偿权；而建设工程施工合同的发包人若未按照约定支付价款的，并经催告逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，即享有优先受偿权。 - 合同解除权规定不同；
《民法典》第七百八十七条：“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”承揽合同中，定作人有任意解除权。在建设工程施工合同的法律条文中，并未规定承包人有随时解除合同的权利。对于建设工程施工合同的解除，只能根据《民法典》第五百六十二条的规定协商解除、约定解除，或者根据《民法典》第五百六十三条的法定解除。
三、买卖合同与承揽合同的渊源
最早对承揽合同的明确定义出现于罗马法时期。所谓承揽就是“劳务结果的租赁”。其将承揽放在租赁契约之中，在当时特指当事人一方约定为向对方完成一定的工作而收受报酬的契约并基于这一目的而产生出对风险分担和瑕疵担保的不同处理方式。《法国民法典》沿用了罗马法的体例和分类，而《德国民法典》第631条至651条以专章 “承揽合同和类似的合同”进行了全面界定，将其脱离租赁单列为一类合同。
买卖合同的出现早于承揽合同。罗马法将买卖合同的定义为“出卖人约定转移财产权于买受人而承受价金的契约。”这种契约是基于双方合意，双务有偿。买卖合同更侧重合意、标的物和价金三个方面，同时对买卖双方的义务、风险分担和瑕疵担保等都有规定。
我国的合同法立法起步较西方发达国家要晚将近两个世纪，一方面广泛借鉴大陆法系国家关于合同惯例的成熟经验，承袭其法理精神、立法技术、既定模式及设计合同的相关规则；另一方面也结合我国的具体国情对之加以发展和创新。
四、案例分析
1. 买卖合同和承揽合同纠纷案由判定
江苏华澄重工有限公司、舟山长宏国际船舶修造有限公司买卖合同纠纷其他民事民事裁定书（2021）最高法民申5751号裁判要点：本案中，案涉《设备采购合同》不仅合同名称是买卖合同，而且合同中约定“标的物的风险及所有权自交付之时转移至甲方（长宏公司），即在约定时间、约定地点交付之前的标的物的风险由乙方承担，交付之后标的物的风险由甲方承担”等内容，双方权利义务指向的对象是案涉设备而非一定的行为，合同约定也未显示长宏公司可以对生产过程进行控制、监督。上述内容均体现出买卖合同而非承揽合同的特征，原审法院确定本案案由为买卖合同纠纷具有事实和法律依据。
2. 承揽合同和建设工程合同纠纷案由判定
青岛康净净化消毒设备有限公司、青岛滕润翔检测评价有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书（2022）鲁02民终13998号
裁判要点：
案涉《SPF级动物房净化工程承包合同》系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应正确、全面地履行合同义务。对于合同关系，康净公司主张双方系建设工程施工合同，并非承揽合同关系。建设工程合同是由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，承揽合同是由承揽人按照定作人的要求完成工作，定作人支付报酬的合同。上述合同的主体以及标的不同，法律对建设工程合同主体资格有特别要求，而承揽合同的主体为一般主体。建设工程合同的标的多为不动产，而承揽合同的标的多为动产。康净公司主张本案系建设工程合同，对此本院认为，虽然康净公司是具有特别资格的主体，双方约定由康净公司对滕润翔公司位于青岛市城阳区西城汇工业园的项目进行施工，但案涉标的物并非不动产的建设，而是在已有不动产上进行附属空调等设备的安装、调试，仍属于设备的加工、安装调试范畴，不应仅凭合同主体是否具备相关资质来确定合同性质。因此，一审法院对于合同定性并无不当。另，无论是建设工程合同抑或承揽合同，对于承包人或承揽人而言，均负有按照合同约定交付标的物的义务，由于承包人或承揽人的原因导致标的物质量不合格，义务人均应承担相应的违约责任，该义务并不因合同关系不同而改变。康净公司未能举证证明交付的标的物符合约定，应承担相应责任。康净公司主张本案系建设工程合同，依据相关司法解释规定，滕润翔公司擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，人民法院不应支持。对此，本院认为，因双方并非建设工程合同法律关系，该司法解释不应适用于本案，且康净公司并未提交证据证明滕润翔公司有擅自使用的事实，即便双方系建设工程合同关系，也不能由此认定滕润翔公司对工程质量予以默认或以实际行为予以认可，该主张本院不予支持。
3. 买卖合同和建设工程合同纠纷案由判定
(2022) 最高法民辖134号
裁判要点：本案管辖争议的焦点问题是依据建设工程施工合同纠纷还是买卖合同纠纷确定管辖法院。建设工程施工合同纠纷，往往涉及建筑物工程造价评估、质量鉴定、留置权优先受偿、执行拍卖等，由建筑物所在地法院管辖，有利于案件审理与执行，因而按照不动产纠纷确定管辖。本案中，西奥公司与淦升公司签订电梯供货合同，约定淦升公司向西奥公司采购电梯，西奥公司负责供货、安装、检测等。西奥公司履行了相关义务后，因淦升公司拖欠款项产生纠纷。其中，西奥公司向淦升公司出售电梯系案涉合同的主要义务，安装、检测电梯系附随义务，故本案应当依据买卖合同纠纷确定。
五、结语
判定合同关系对于正确地适用法律，作出正确的裁判至关重要。如认定为买卖合同关系，则不能适用关于承揽合同及建设工程合同相关的法规；如认定为承揽合同，在适用承揽合同相关法规的同时，对于未规定的部分可适用买卖合同的相关法规；如认定为建设工程合同，则可以适用民法典中关于建设工程合同的法规，可以适用建工合同司法解释，对于未规定的部分可以适用承揽合同及买卖合同的相关法规。由此可见，买卖合同与承揽合同具有包含关系，可以说承揽合同是特殊的买卖合同。而承揽合同与建设工程合同也具有包含关系，建设工程合同是特殊的承揽合同。
辨别买卖合同、承揽合同和建设工程合同在实务中具有很重要的意义，在一定程度上来说，合同关系的认定直接影响到裁判的结果。作为法律工作者，应该根据法律规定和合同内容进行辨识，以确定正确的合同关系，争取公平、公正的裁判结果。