母公司中标子公司签约施工，系转包违法

施工企业集团法务咨询：
某地一个路桥项目，集团公司中标后，拟授权集团全资子公司签订并履行合同，请问：全资子公司来签订和履行合同，与招投标法要求必须是中标人签订履行合同有没有冲突？
在建筑施工行业，母公司承接工程后交由子公司实施的情况屡见不鲜，在参与项目中一般都是以实力较强的母公司或集团总公司名义投标，但面临着实际履约人并非投标的母公司或者集团总公司本身，而是其子公司，甚或三级子公司的情况。
该行为是否应认定为转包，在业内一直存在不同的说法和认识。
住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下称《办法》），于2019年1月1日起施行，《办法》第8条明确：承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的情形，应当认定为转包。
新的规定明确：母公司中标，子公司签约施工系转包。
立法背景
一、全国人大法工委法工办发[2017]223号
全国人大法工委《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》(法工办发[2017]223号，以下简称《意见》），其第一点认为：
关于母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为是否属于转包的问题。结合建筑法第二十八条、合同法第二百七十二条以及招标投标法第四十八条的规定，上述法律对建设工程转包的规定是明确，这一问题属于法律执行问题，应当根据实际情况依法认定、处理。
《意见》没有明确说明母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为是否属于转包，而是引用了三条法律规定：
其一，建筑法第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。其二，合同法第二百七十二条规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。其三，招标投标法第四十八条规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。
全国人大法工委之所以没有在《意见》中直接认定为转包，主要考虑到实践中存在不同的违法情形，例如母公司将全部工程肢解后以分包的名义转包给子公司、母公司将工程转包或分包给没有资质的子公司、母公司将建筑主体结构分包给子公司完成、接受分包的子公司再分包给孙公司、母公司投标子公司签约，以及采取挂靠等多种违法情形，因此仅仅用转包难以对该情形进行统一的定性，由此《意见》中才用到“根据实际情况依法认定、处理”的表述。
二、国家税务总局第11号文
国家税务总局（下称国税总局）在2017年4月20日发布的《关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》（国税总局公告2017年第11号，下称11号文）第二条规定：
建筑企业与发包方签订建筑合同后，以内部授权或者三方协议等方式，授权集团内其他纳税人（以下称“第三方”）为发包方提供建筑服务，并由第三方直接与发包方结算工程款的。由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票，与发包方签订建筑合同的建筑企业不缴纳增值税。发包方可凭实际提供建筑服务的纳税人开具的增值税专用发票抵扣进项税额。
有人认为，国税总局11号文的这一规定实质上变相认可建筑施工企业母公司以内部授权或者三方协议等方式，授权集团内其他公司（子公司或者分公司）为发包方提供建筑服务。
这种理解是不正确的，所以11号文仅仅变通解决了增值税抵扣的问题，这种税务操作上的抵扣，不能认为法律认可母公司中标，子公司或分公司签约施工形式的合法性。
实务操作探讨
一、母公司和子公司共同组成联合体投标
针对拟投标项目，可通过母公司与子公司共同组成联合体投标，实现利用母公司较强的综合实力获取目标项目的目的，防控项目转包风险。
但要注意的是，《办法》第15条“两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。”
该条款中强调“联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的”，如果母公司与子公司之间不存在管理费用或其他费用收取问题，可有效规避项目转包的法律风险。
二、分公司操作模式探讨
首先，分公司不是独立的法人，但分公司也应当按规定办理工商登记领取营业执照，可以自己的名义对外签订合同。因此，总公司中标以后由分公司与招标人签订合同，不符合招投标法必须由中标人签订合同的规定。
实务中，可由总公司和招标人签订合同，然后总公司、分公司和招标人签订三方协议，约定分公司为招标人提供施工服务，分公司直接与招标人结算工程款的，由分公司缴纳增值税并向招标人开具增值税发票，招标人可凭实际提供建筑服务的纳税人即分公司开具的增值税专用发票抵扣进项税额。
但要注意的是，合同主体仍然是总公司，合同责任也由总公司承担。
郧和律师风险提示
住建部在向各地转发《意见》的函（建法函[2017]258号)中，要求严格建筑市场领域执法。可以预见的是，行政主管部门将严格查处“母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为”。
施工企业要高度重视行政处罚追溯期限：《办法》第16条：对于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限（两年），从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算；合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的，自合同解除或终止之日起计算。