信托设立与信托合同成立的非一体性探讨

引言
随着现代社会商事交易形式和内容的不断发展和丰富，信托作为一种特殊的财产管理制度，在我国已得到广泛的运用。然而在实践中，信托的发展仍然障碍重重，一方面受制于当前的政策法规以及市场环境的约束；另一方面因信托是从英美法系国家引进过来的，由于法系的差异以及我们本身信托理论研究的不足，因此信托还不能很好的与我们的民商法制度相融合，在此最明显的实例就是有的学者将信托与信托合同等同视之。而本文主要从信托设立的角度探讨信托和信托合同在我国法律体系下的关系，并结合英美法系国家、大陆法系国家的信托制度，对信托合同的性质做进一步探讨，从而使信托能在实践中发挥更大的作用。
一、信托概况
信托本身是一种财产管理制度
信托本身是一种财产管理制度。虽然信托发展至今已有几个世纪之久，但是由于信托功能的多样性和用途的广泛性，因此不管是大陆法系还是英美法系，对于信托的定义至今未形成统一的意见。在英美法系国家，对于信托的定义，主要从是从衡平法上的财产法律关系的角度进行界定；而大陆法系国家引入信托制度后，对信托的定义侧重于强化与本国法律体系的衔接和融合。我国对于信托的定义，则以立法的形式进行了明确规定。
虽然信托的概念很难界定并统一，但是因为信托起源于社会生活的实际需求，所以其最基本的制度架构是不变的，即信托是以委托人对受托人的信赖为前提，以受托人对信托财产的管理为根本，以受益人获益为最终目的。因此不管是何种类型的信托，它都不能脱离委托人、受托人、受益人、以及被管理的财产而存在。
因此，笔者倾向于从信托的结构对信托进行定义，因为信托来源于社会生活的发展的实际需要，而学者们对信托进行定义的主要目的是为了研究信托，因此只要我们理解了信托在实践中是如何被具体运用的，即使不能对信托的定义形成统一的认识，也不会影响我们对信托的理解和应用。
二、信托的成立
信托的成立，类似于合同成立
所谓信托的成立，类似于合同成立，意味着信托作为一种客观存在的事物被人知晓和认识。信托在其发展的早期，它的成立只需要委托人具有设立信托的意思和信托财产即可，受托人的意思表示对信托的成立不生影响，即信托不需要双方当事人合意的存在。在早期，信托之所以不能通过合同设立，从信托的起源地——英国信托法的发展历程探究，主要原因在于，在中世纪的英国，合同法的发展远落后于信托法的发展，当时的合同制度根本不能承担设立信托的重任。然而，随着社会的发展，以及法制完善，当大陆法系国家在对信托制度进行移植和引入时，因其已经存在比较完备的合同法制度，所以信托主要是通过合同来设立，即信托的成立以当事人的合意为前提。并且在当今社会，不管是在大陆法系还是英美法系国家，信托通过合同（契约）设立已被广泛认可和接受。因此在当今社会，信托和信托合同的关系密不可分，而下文主要将对信托合同进行探讨，对信托合同的理解有助于我们对信托的理解。
（一）信托合同
信托合同属于合同的一种，是信托当事人就设立信托的意思表示达成一致的协议。因为信托合同属于合同的一种，因此以合同的方式设立信托，信托合同首先应满足《合同法》的一般规定，除此之外，它还需要满足《信托法》上关于信托设立的特别规定。
英国在1840年的Knight v. Knight案中确立了信托设立的“三确定”原则[1]，即信托意图确定、信托财产确定、受益人确定。信托意图确定是指委托人是否有真正的意愿去创设信托法律关系；信托财产确定要求设立信托的时候财产范围是可以确定的；信托受益人的确定性则要求信托的受益人是确定的或者至少是可以确定的[2]。虽然《信托法》没有明确对“三确定原则”进行规定，但是根据我国《信托法》第七条、第八条以及第九条的相关规定可知[3]，在我国设立信托也应遵守“信托意图确定、信托财产确定以及受益人确定”的原则。
因此在以合同设立信托时，其应至少包括以下几个要素：第一，须体现出设立信托的意图。信托的意图主要包括两方面的内容：第一是委托人想要设立一个信托，通过信托对财产进行管理；第二通过设立信托所希望实现的目的，使受益人获益。因为信托意图是主观性的东西，所以以合同设立信托，信托合同就成为判断信托意图是否确定的重要依据，因此，如果一个信托合同中不能体现出设立信托的意图，该合同就不能称之为一个信托合同，因为它不具备使信托得以成立的关键因素——信托的意图。第二，在信托合同中必须明确约定的信托财产。信托的实质是对财产进行管理，因此如果没有信托财产的存在，信托也就没有存在的意义了。所以在信托合同中，信托财产必须明确，包括财产的范围、种类、数量等都必须在信托合同中明确规定。此外，在信托合同中还要对信托财产的管理方法作出安排。在信托合同中对受托人的财产管理方式作出约定，一方面能够确保特定信托目的的实现；另一方面防止受托人因裁量权过大，作出损害信托财产的行为。第三，信托合同须有明确的受益人。受益人即信托收益的获得者，虽然信托受益人不是信托合同的当事人，但信托却是旨在为实现受益人利益的一种财产管理制，使受益人获益是委托人设立信托的最终目的。而且当信托成立后，他就是信托法律关系的当事人，对受托人享有给付信托利益的请求权。因此信托合同中应有明确的受益人。对于受益人的范围，《信托法》第四十三条已对其范围进行了明确规定。[4]在此笔者想说明的是，在公益信托中，“受益人”不仅仅包括我们通常所理解的“人”，例如为了教育和环保而设立的信托，为了保护某种动物而设立的信托等。在这些类型的信托中，受益的对象已经突破了《信托法》中规定的“受益人”的范围。而且随着我们新《慈善法》颁布与实施，公益信托将在慈善事业中发挥越来越重要的作用，受益对象也会愈加广泛。因此，对于公益信托中的“受益人”，我们应从信托的实质出发，对其进行抽象意义上的理解，不应仅局限于《信托法》中对受益人的规定，否则我们的公益信托的功能不能得到充分发挥。
（二）信托的成立与信托合同成立的关系
对于信托的成立，我国《信托法》第八条第三款规定：信托合同签订时，信托成立；采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立[5]。再根据《合同法》第三十二条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章时合同成立（即合同签订时，合同成立）。[6]结合上述两项规定，我们可得出这样的结论——即信托合同和信托是同时成立的。由此看出我国立法是将信托和信托合同的成立视为一体。
信托的成立意味着信托法律关系的产生，但对于“信托和信托合同同时成立”这个结论，不得不说《信托法》第八条第三款的规定存在着严重的问题：其一，在通常情况下，合同自成立后生效，但是对于附生效条件的合同而言，合同只有在条件成就时才具有约束力，而《信托法》第八条在尚未区分合同的是否生效的前提下，就径直规定信托合同成立。其二，信托是以特定财产为中心的法律关系，根据上文所述，信托的设立需满足“三确定”原则。在以合同设立信托时，合同可以作为认定信托意图和信托受益人是否确定的依据，而对于信托财产，即使委托人和受托人在信托合同中进行了非常“确定性”的约定，但是在财产转移给受托人之前，它仍然是不确定的，委托人随时有可能对财产进行其他处分，因此如果合同签订后，信托财产没有转移，因其不满足“信托财产确定”这一原则，信托将不得成立。其三，由于该款规定的模糊性，导致了学者之间关于信托合同性质的争论，即信托合同是诺成性合同还是要物性合同的问题。将信托合同归属于诺成合同的学者认为：根据《信托法》第八条的规定，此款中包含着“信托合同自委托人与受托人签订时即成立，同时信托也自此在信托合同成立的同时也即告成立”的含义，因此可以确定信托合同是诺成合同，因为其有法律的规定[7]。而主张信托合同属于要物合同的学者认为，信托设立本身有财产处分的性质，是财产权创设行为，类似于物权行为，欲完成这种类似于无权创设的行为，必须有财产的交付和转移，因此信托合同应属要物合同。
根据我们《合同法》的相关规定以及学者的观点，诺成性合同与要物性合同的区别主要体现在合同成立和生效时间上，是否交付合同标的物不是区分二者的要素。诺成合同只要双方当事人意思表示达成，合同就可以成立；而要物合同的成立除具备当事人意思表示达成一致以外，同时还要求当事人交付标的物。[8]在以合同设立信托时，信托法律关系是当事人通过订立信托合同所追求的法律效果，它以受托人接受信托财产的交付为终结点，即信托财产的交付标志着信托的成立[9]。但是信托合同性质归属不同，信托的成立时间也会发生变化。若信托合同是要物性合同，除委托人和受托人设立信托的意思表示达成一致外（签订信托合同），在当事人对合同没有附加其他生效条件时，信托合同自委托人将信托财产转移给受托人时成立，此时信托也成立。因此在要物合同下，信托和信托合同是同时成立的。若信托合同是诺成合同，根据《合同法》第三十二条、四十四条的规定，信托合同自成立（签订）时起生效，此时，转移信托财产就成为委托人的一项合同义务。在这种情形下，信托合同先于信托而成立。因此，为了确保合同法律关系和信托法律关系的清晰和稳定，对于信托合同的性质，必须有一个明确的归属。对此，笔者赞成将信托合同定性为诺成合同的学说。原因在于：第一，可以使受托人较早受到信托合同义务的约束[10]。因为如果在信托财产转移之前信托合同没有成立的话，受托人如果利用欲设立之信托实施了损害委托人权益的行为，此时按照合同法上的缔约过失责任以及信赖利益损害进行救济是不充分的。反之如果认定信托合同存在，则可以以受托人违反忠实义务为由，要求其承担违约责任，归还所得利益。第二，确定信托法律关系能否最终成立。信托合同生效后，受托人有权要求委托人转移信托财产，但是与其他的双务合同不同的是，在委托人拒绝履行时，受托人不能诉请强制履行。因为信托制度的本质对财产进行管理，其以委托人对自己财产的自由处分为前提，委托人的意志是主导信托能否成立的关键，受托人是被动接受的。因此，受托人不能强制要求委托人将财产交给自己进行管理。如果委托人拒绝转移信托财产，受托人只能据此确定委托人没有设立信托的意思，信托法律关系不能最终成立。在此情形下，受托人只能尽早行使合同解除权，从而使自己摆脱合同忠实义务的约束，并要求委托人承担损害赔偿责任。第三，使委托人和受托人设立信托的意愿得以确定。在现代社会中，信托主要以商事信托为主，而且受托人也主要是信托公司和基金公司等资产管理机构，比较注重交易关系的迅速、便捷。如果信托合同成立后就生效，信托设立的意愿就得以确定，这对信托合同双方当事人而言是一种保障。而在要物合同下，合同签订后、财产转移前，合同不能成立，当事人设立信托的意愿悬而不决，不利于受托人尽早作投资计划的安排。另外，如果委托人和受托人在合同成立后，不想过早地受到合同义务的约束或者对信托的设立犹豫不决，信托合同当事人可以根据《合同法》第四十五条的规定，选择以信托财产的转移作为合同生效的条件，此时设立信托的意愿待财产转移后得以确定，信托合同也自此开始产生约束力。
三、信托法律关系
与合同法律关系
信托与信托合同
对于信托与信托合同的关系，目前学界主要有两种观点，一种观点认为信托当事人之间的关系就是一种合同法律关系，信托是一种特殊的合同；[11]另一种观点则与之相反，认为信托有其独特性，不能将信托与合同等同视之。[12]对此笔者认为不能将信托认定为一种特殊的合同，将信托法律关系等同于合同法律关系。
我们用合同设立信托是社会现实发展的客观需求所致，它最能体现当事人的意思，是信托意图的重要载体，在信托合同中，他的主体只有委托人和受托人，受益人不包括在其中。但是我们知道，信托的实质是为受益人的利益管理财产，因此信托成立以后，委托人的地位就要次于受益人的地位，所以不能用合同的视角来理解信托；另外从纵向发展的角度看，信托合同只是信托完全成立的重要前奏，通过合同设立信托，就说信托的本质是一个合同法律关系，极其武断。因为根据《物权法》上的规定可知，抵押权和用益物权也是经合同设立的，但是没有人说抵押权、用益物权是合同；此外在设立合伙企业或公司时，一般也需要合同或协议，但我们也不能直接认定合伙企业或公司就是合同[13]①。
目前我们实践中信托主要是依据合同设立，并根据合同的解释论进行解释，但是对于像遗嘱信托、宣言信托以及公益信托等，根本就不能用合同法理论来解释。如果我们将信托理解为合同，不仅了扼杀了信托在财产管理中所能发挥的重要作用，阻碍社会经济的发展，而且会导致《合同法》自身法律体系的矛盾。因为《合同法》中最重要的一项原则就是合同的相对性，即使是在第三人利益合同中，第三人对债务人只享有具有债权性质的请求权；而在信托当中，当信托成立以后，受益人除了享有债权请求权外，他对信托受益还享有物权性质的权利。另外，在信托成立后，围绕信托财产的管理，也会产生除合同以外的其他法律关系。随着我国经济体制改革特别是投融资体制的改革，商事信托将逐渐占据主导地位。在商事信托中，其涉及的法律关系更为复杂，如在结构化信托、伞形信托中涉及的法律关系，以及在利用信托进行股权投资、基金投资以及期货期权投资等涉及的法律关系，这些都远超合同所能囊括的法律关系。因此，将信托视为合同的观点，实际上是对信托本质的一种误读。信托与合同存在显著差异，信托法律关系包含合同法律关系但不局限于合同法律关系，我们应站在更高更抽象的角度理解信托，充分发挥其独有的财产管理功能，促进社会财富最有效的利用，为我们的生活提供更好的服务。
参考文献：
[1] Knight v Knght(1840) 3 Beavan 148，49 ER 58.
[2] 赵廉慧：《信托法解释论》，中国法制出版社2015年版，第109页；张淳：《中国信托法特色论》，法律出版社，2013年版，第93页。
[3] 第七条：设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。本法所称财产包括合法的财产权利。第八条设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。以合同设立信托，信托合同是信托意图的载体，是判断信托意图是否确定的依据。 第九条设立信托，其书面文件应当载明下列事项：(三)受益人或者受益人范围。
[4] 《信托法》第四十三条对此进行了明确规定。受益人可以是自然人、法人或者依法成立的其他组织。委托人可以是受益人，受托人也可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人。
[5] 《信托法》第八条设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。
[6]《合同法》第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
[7] 何宝玉：《信托法原理研究》，中国政法大学出版社，2004年版，第99页；张淳：《中国信托法特色论》，法律出版社2013年版，第116页；赵廉慧：《信托法解释论》，中国法制出版社2015年版，第109页；张淳：《中国信托法特色论》，法律出版社，2013年版，第116页。
[8] 王利明、崔建远：《合同法》，北京大学出版社2004年版，第7页。
[9] 张天民：《失去衡平法的信托》，中信出版社2004年版，第341页。在本书中，作者写到：设立信托的真正的惟一办法就是委托人向受托人转移信托财产的所有权。”由此看出，其重在强调信托的成立以转移财产为据。而且在英国法上，也是只有当信托财产已经处于受托人控制之下的时候，信托才有效设立。参见：J. E. Penner, the law of trusts, fourth edition, oxford university press, 2005, p221.
[10] 赵廉慧：《信托法解释论》，中国法制出版社2015年版，第113页。
[11] Langbein,The Contractarian Basis of the Law of Trust,107 Yale L.J.625 (1995) at 627.
[12] 耿利航：《信托财产与中国信托法》[J].政法论坛（中国政法大学学报），2004，（1）：94-106。冯守尊：《论信托的契约性》，2007年4月，对外经济贸易大学。
[13] 赵廉慧：《信托法解释论》，中国法制出版社2015年版，第62页。
① 赵廉慧：《信托法解释论》，中国法制出版社2015年版，第62页。