从避风港规则的视角看信息网络传播权的保护

摘要
随着我们国家互联网时代的不断发展和进步，著作权领域也因此催生了一项崭新的权利——信息网络传播权，在立法保护信息网络传播权的同时又吸收了美国《数字千年版权法》的避风港规则来平衡著作权人与社会公众的版权需求以及网络技术服务发展之间的矛盾，但在司法实践当中，避风港规则似乎成为了诸多著作权侵权主体的“安全港湾”，导致信息网络传播权的保护存在更多的不确定性。
本文拟从避风港规则的视角来审视信息网络传播的保护，以期进一步完善我们国家的著作权管理制度。
一、问题提出
A公司系涉案电影作品的著作权人，B公司系一家礼品定制单位，未经著作权人的许可，通过淘宝网络平台购买一款影视解析软件在其微信公众号上链接第三方网站，登录其公众号的用户均可免费欣赏和浏览海量的电影和电视作品。A公司通过技术手段固定了该微信公众号可以播放涉案电影作品的客观事实，并以B公司侵犯其信息网络传播权为由起诉至法院，起诉之前A公司没有书面通知B公司断开链接和要求停止侵权，B公司在收到起诉状之后主动断开链接，其能否适用避风港规则作为免责的抗辩理由？最终某法院认为，被告（即B公司）仅在公众号上设置了案外人视频搜索网页的链接，并未对外提供涉案作品，也没有涉案作品的介绍和搜索链接，提供搜索链接的服务是由案外人网站实现。原告（即A公司）所提供的时间戳认证证书也未能证明被告的行为已经使得被告权益被侵害从其可能性状态转化为第三方实施侵权的现实发生状态，且原告已经断开与案外人的链接服务，为此认定原告的诉讼请求不能成立。
二、争议焦点
1.B公司作为一家礼品定制单位，其申请运营微信公众号的行为是属于《信息网络传播保护条例》意义上的网络服务提供者？
2.B公司通过淘宝网络平台购买影视解析软件在其微信公众号上链接第三方网站的行为是否属于仅提供网络服务的行为？
3.如果认可B公司的链接行为属于提供网络服务的行为，B公司是否存在过错？
4.B公司以涉案影片实际浏览量很少作为不构成侵犯信息网络传播权的抗辩理由是否成立？
三、法律解析
1.侵犯信息网络传播权的认定
我国《著作权法》第10条第1款第（十二）项规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。《信息网络传播权保护条例》第26条第1款规定，信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。2020年11月11日新修订的《著作权法》第10条第1款第（十二）项规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。通过著作权法的最新修改变化可以看出，信息网络传播权的认定发生了质的变化，信息网络传播权的保护不再要求以提供作品为前提，只要未经著作权人许可，通过有线或无线方式的提供信息网络服务，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利，即可认定为信息网络传播权的侵权。同时也彻底解决了侵犯信息网络传播权的“服务器标准”与“用户感知标准”之争。
2.避风港规则的理解与适用
我国《著作权法》第22条规定避风港规则源自美国1998年的《数字千年版权法》，美国的避风港规则旨在激励网络服务提供者与版权人共同抵抗数字网络环境中的版权侵权，降低网络服务提供者侵权的不确定性¹。我们国家吸收避风港规则的立法目的也不例外，主要体现在《信息网络传播权保护条例》第22条和23条，考虑到网络服务提供者要面对第三方上传的海量数据和作品，在没有权利人通知删除提示的前提下要求网络服务提供者承担权属注意审查义务明显过于苛求，并且也很不利于互联网行业的发展。但是在我们的司法实践中存在避风港规则被滥用之殇，许多网络服务提供者刻意设计了主要用于吸引用户上传或获取侵权内容的商业模式，一方面从中获取经济利益，一方面却又声称自己应根据避风港规则免责²，导致避风港规则被演变成诸多侵权主体的“安全港湾”。甚至还有生效判决认为，在未将涉案作品置于向公众开放的服务器中的行为的情况下，其虽然实施了破坏技术措施的行为，但该行为仍不构成对涉案作品信息网络传播权的直接侵犯，所以导致避风港规则完全成为了信息网络传播权的安全港湾。
笔者理解避风港规则适用的主体应当是针对仅提供信息存储、搜索、链接型、视频文件分享的网络服务商，并且涉案的作品也完全应该系第三方上传提供，而不是类似于本案的普通网络服务提供者，否则，避风港规则的立法目的将会有名无实，势必也会在很大程度上影响到权利人的合法权益无法得到公平的保护。换言之，即算是信息存储空间提供者和信息定位服务提供者在设计商业模式时，存在引诱或者帮助侵权的故意或极大过失，则无论其是否知道特定作品被用户上传或被链接，是否知道该特定作品是否侵权，都应当承担责任³。
有观点认为，定向链接区别于一般深度链接，网络服务提供者不仅仅提供技术服务，更对该种技术如何使用进行了大量的认为干涉。基于这种特殊的搜索与链接机制而设置的深度链接，不能简单的认为属于提供技术服务，进而判定适用服务器标准以及避风港规则，而应结合网络服务提供者之主观意图、用户对于网络服务模式之客观认知来综合判断⁴。笔者完全认同上述观点，避风港规则应当理解为侵权成立之后的免责条款，而不应该属于侵权与否的归责抗辩条款。
3.B公司的行为构成对A公司信息网络传播权的侵权
结合本案的情况分析，笔者认为，B公司设置链接的行为应当构成对A公司信息网络传播权的共同侵权。第一，因为B公司系腾讯公司微信公众号的网络用户，所以应当负有审查涉案作品权属合法性的义务，不属于避风港规则适用的网络服务提供者主体范围。第二、根据商业惯例，涉案作品系电影作品，权利人要投入大量的人力和财力，一般不可能免费提供给公众欣赏和浏览，并且B公司也无法提供其链接网站的合法来源，B公司应当知道或者有合理的理由知道所链接的作品存在侵权的可能。第三、B公司并非单纯的技术服务提供商，其通过淘宝购买影视解析软件链接第三方网站为不特定的公众提供作品的行为存在明显的主观侵权故意，也就是说B公司的行为属于主动的定向链接。具体到本案，淘宝出售影视解析软件的行为属于单纯的技术服务，但是B公司购买该解析软件的主观意图非常明显，就是通过该软件免费提供海量影视作品来获取客源，而关注B公司微信公众号的网络用户就是希望免费浏览涉案影视作品，所以类似提供定向链接的网络服务提供者都不能适用避风港的规则。
至于B公司以涉案作品的点击浏览量很少作为抗辩理由更是缺乏法律依据，因为著作权领域的侵权判定是以无过错责任作为归责原则，即只要侵权人未经权利人许可使用或者传播作品即构成侵权。无论是否适用避风港规则，因为B公司的行为存在过错，对于其所链接的第三方网站通过信息网络向公众传播涉案作品起到一定的帮助作用，所以B公司的行为应当构成侵权。
四、立法建议
1.基于新修订的《著作权法》已经对信息网络传播权的定义做了实质性的改变，即不再要求以有线或者无线方式向公众提供作品为前提，而是只要通过有线或无线的技术手段，让公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的结果。笔者认为，新修订的立法规定更加科学合理，所以笔者建议，应该同步修订《信息网络传播权保护条例》以及《最高人民法院关于审理信息网络传播权民事纠纷适用法律若干问题的规定》等相关司法解释，确保行政法规与司法解释与新修订《著作权法》的一致性。
2.鉴于避风港规则的立法旨意以及该规则在司法实践中的理解与适用的困惑，尤其是网络用户利用网络服务提供者的技术侵犯第三方权利时，网络用户都会援引避风港规则作为抗辩理由，所以，笔者建议对避风港规则的适用主体做进一步的明确和细化，比如该规则的适用主体必须区分网络用户和网络服务提供者，并且避风港规则必须限定于单纯的网络技术服务提供者，不能放任适用于所有的网络用户。
3.考虑到目前《信息网络传播权保护条例》和《最高人民法院关于审理信息网络传播权民事纠纷适用法律若干问题的规定》等相关司法解释对于避风港规则中过错责任的规定比较模糊，《民法典》第1194条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵犯他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。由此可见，民法典对于网络侵权究竟适用过错责任还是无过错责任还是没有明确，所以在网络侵权中的归责原则非常容易导致司法实践中的理解和适用的严重分歧，进而影响到权利人与知识产权的传播利用以及互联网产业发展之间的平衡，为此笔者建议还需就避风港规则中过错责任的认定做进一步的完善和细化。
注释
1.《知识产权司法实务新型疑难问题解析》第466页，中国法制出版社
2.《知识产权司法实务新型疑难问题解析》第440页，中国法制出版社
3.《知识产权司法实务新型疑难问题解析》第441页，中国法制出版社
4.《知识产权司法实务新型疑难问题解析》第478页，中国法制出版社