非上市公司管理层如何保证控制力

不论是基于初创项目发展的“哺育”需求，抑或是公司发展过程中开拓市场的“成长”需求，融资好比如影随形的雨露，是一家企业从嫩苗成长为大树的强劲助力。但“水浇多了”也会产生“副作用”。近年来，我们看到1号店创始人于刚的黯淡离场，看到雷士照明创始人吴长江被资本逼宫……不少公司因为渴望外部资金进入，常常不惜以极高的股权成本获得融资，最终导致原管理层被清洗出局。造成这样的结果，往往是管理层没能充分“掌握大权”，所以在资本的海洋里“翻船”。
此前我们曾与大家分享过《上市公司管理层如何保证控制力》，今天我们就来探讨一下《非上市公司管理层如何保证控制力》。
掌握控股权是王道
谁拥有的股权越多，谁掌握的控制权就越牢固，这是每一位商界人士都深谙于心的常识。那么，管理层的股权要把握到什么程度才能带来“安全感”呢？通常，我们把持有67%以上的股权称为“绝对控制权”，因为这代表着管理层拥有了三分之二的表决权。
根据《公司法》的规定：“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”
由此可见，“三分之二”的表决权，是一个极具诱惑力的比例，它代表着管理层难以撼动的决策地位。
初创公司时，要想达到这个比例并不难，基于后续公司在发展过程中可能还需经过多轮融资、导致股权被稀释，我们通常会建议创始人保证自己70%、甚至更高的股权，从而可以在较长的一段时间内能“坐稳王座”。
表决权带来控制权
然而，随着融资的进行，股权的稀释，管理层的影响力和决策力也会慢慢黯淡，面对这样的情形，又有哪些措施可以防止管理层成为“刀俎之下的鱼肉”呢？
在法律层面上，我们可以给出的建议是——归集表决权。归集表决权的方式有许多种：例如表决权委托、签署一致行动人协议、通过构建持股实体达到“曲线救国”的目的等。
表决权委托，顾名思义，即让小股东签署授权委托书将其所持股权的表决权排他性地授予管理层行使。
一致行动人协议，常指在公司没有控股股东或实际控制人的情况下，由多个投资者或股东共同签署一致行动人协议，从而扩大共同的表决权数量，形成一定的控制力。因此种方式的人合性极强，几乎完全依赖于“小伙伴之间”对彼此契约精神的坚守与否，一旦小团体土崩瓦解，对企业的控制力也将不复存在。在我们上期关于《上市公司管理层如何保证控制力》一文中，亦有提及此种方式。
通过构建持股实体，以间接加强管理层的控制力，是三种方式中最为复杂，但也更为稳定可靠的方式。常见的操作方式是：管理层设立一家有限责任公司或有限合伙企业作为目标公司的持股实体，同时成为该公司的法定代表人、唯一的董事、唯一的普通合伙人或执行事务合伙人，最后达成掌握目标公司表决权的效果。此种方式与我们在《上市公司管理层如何保证控制力》一文中提及的“资产重组”颇为类似。但需要注意的是：若持股实体是有限合伙企业，那么管理层的地位必须是普通合伙人而非有限合伙人，因为根据《合伙企业法》的规定，有限合伙企业是由普通合伙人来控制的，有限合伙人并不能参与企业的经营管理和决策。
设定限制性条款
设定限制性条款并不能对管理层的控制权起到“强化”效果，但可以起到防御性的作用。
限制性条款大多体现在公司章程之中。一方面，限制性条款可以赋予管理层“一票否决权”，例如针对公司的一些重大事项——合并、分立、解散、公司融资、公司上市、公司的年度预算结算、重大人士任免、董事会变更等等。管理层，尤其是企业的创始人可以要求没有他的同意表决不通过。如此一来，即便管理层的股权被稀释得较为严重，也不会导致被“扫地出门”的结局。
另一方面，为了拿下董事会的“战略高地”，在公司章程中，还可以直接规定董事会一定数量的董事（一般过半数）由核心管理层委派。例如，阿里巴巴就通过富有特色的“合伙人制度”，确保管理层牢牢控制着董事会，从而拥有公司的运营决策权。
需要注意的是，《公司法》对章程的法定、意定事项的范围有所限制，在设立限制性条款时，必须时刻避免触犯法律制度的框架。
谨慎
融资，步步为营
如前所述，融资是很多企业发展壮大的必经之路；如何一边享受资本的菏泽恩惠，一边掌握管理层的控制权，是需要战略性智慧牵引的。
首先，融资初期，管理层就应当对融资有一个整体的规划。预计融资几轮？每轮数量如何？让渡多少股权等等，都需要较为精密的规划，而不能在急于用钱的情况下仓促地交出自己的控制权。
其次，在引入投资人时要慎重选择，防止“引狼入室”。财务投资人目的往往较为单纯，在得到回报之后便会自觉退出。但是战略投资人在交出资金的同时，往往会带着将目标公司纳入自身战略轨道的潜在目的，因此对夺取公司的控制权具备更大的野心。退一步讲，即便管理层引入的是战略投资人，也要确保两者的战略方向是基本一致的。否则就会像“汽车之家”，因双方的长期发展战略不一致，管理层与澳电和平安公开闹翻，最终导致汽车之家管理层被全面清洗。
小结一下
原则上，根据《公司法》第37条的规定，股东会有权选举和更换非由职工代表担任的董事、监事；因此，股东会是有权按照自己的判断罢免董事成员的。
但如前文所述，对于有限公司的管理层而言，依然可以在策略上有所争取。此外，如果有限责任公司设有职工代表董事，则该职工代表董事不能随意被股东会罢免。《公司法》第44条规定，两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。第67条规定，国有独资公司设董事会，依照本法第四十六条、第六十六条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。
而且需要注意的是，只有当罢免董事的决议方式与选举董事时的决议方式相同时，才可以形成有效的罢免董事会的决议。《公司法》第105条规定，公司可以采取直接投票制或累积投票制选举董事，若采取直接投票制选举出的董事，应当通过直接投票制的方式予以罢免。相同地，若采取累积投票制选举出的董事，应当通过累积投票制的方式予以罢免。若投票方式不吻合，则不能随意罢免。当然，外商独资、中外合资、中外合营等外资企业不受此约束。