疫情下，不可抗力能否作为解除、终止或中止劳动合同的依据和理由？

2020年2月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟表示，当前我国发生了新冠肺炎疫情，政府采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。新冠肺炎疫情作为突发公共卫生事件，政府依法采取了一系列必要的防控措施，对正常的生产经营活动产生了一定的影响。对于受《民法总则》和《合同法》规制下的合同，合同各方可结合实际履行情况根据不可抗力规则解除或者终止合同的履行。那么，在劳动法中，能否以不可抗力为由解除、终止或中止劳动合同的履行？
国家层面立法规定
（一）不可抗力解除或终止劳动合同的规定
《劳动合同法》第四章“劳动合同的解除和终止”中，对于劳动合同可以解除、终止以及不可以解除的情形都作了具体的规定。从相关条文的表述和规定上来看，并没有出现因不可抗力劳动合同双方可以解除或者终止劳动合同的规定。那么，我们是否可以确定“不可抗力”不能作为劳动合同解除或终止的依据或理由呢？
通过检索和研读我国劳动法律法规及政策，我们发现在我国劳动立法上有关于不可抗力的规定。劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知（劳办发(1994)289号 ）第二十六条规定：“本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况”。该条中将“不可抗力”确定为“客观情况”。而《劳动合同法》第四十条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。也就是说当发生不可抗力这个客观情况时，劳动者与用人单位经协商无法达成一致意见变更劳动合同时，双方可解除劳动关系，但用人单位须提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者向劳动者额外支付一个月工资。因此，以不可抗力为由解除劳动合同在立法上是有相关规定的，但在具体执行过程中，适用的还是《劳动合同法》第四十条第三项的规定。
关于劳动合同终止的情形，《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。该条内容并没有将不可抗力作为劳动合同终止的情形，在其他的相关法律法规政策中也没有相关规定。因此，不可抗力作为终止劳动合同的依据和理由，在当前国家层面的立法中并没有相关的依据和支持。
（二）不可抗力中止劳动合同的规定
纵观我国现行《劳动法》和《劳动合同法》，条文中均没有不可抗力中止劳动合同的相关规定。仔细研读我国劳动立法沿革，我们发现，立法草案中曾出现过劳动合同中止的制度设计。
2006年3月20日全国人大常委会发布的《中华人民共和国劳动合同法（草案）》（征求意见稿）第二十七条中规定，用人单位与劳动者中的一方因不可抗力不能履行劳动合同的，另一方可以根据不可抗力的影响，中止或者部分中止履行劳动合同；用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同；中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。第二十八条规定，中止或者部分中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关义务；中止履行劳动合同的期间，不计入劳动者在用人单位的工作年限。但是最终经全国人大常委会表决通过的《劳动合同法》中没有这两条关于劳动合同中止的规定。究其原因，我们认为，若发生不可抗力，中止劳动合同的履行，用人单位则无需支付劳动者工资、安排年休假、为劳动者缴纳各项社保待遇，能有效降低用人单位的成本。但对于劳动者来说，劳动合同的中止意味着基本生活保障的缺失，可能在中止期间无任何收入来源。设立劳动合同中止制度，无法保障劳动者的权益，易产生社会矛盾。加之劳动法属于社会法的范畴，在立法精神上与其他立法有所不同，更侧重于社会的整体稳定和劳动者利益的保护。
2008年5月8日国务院法制办公室关于公布《中华人民共和国劳动合同法实施条例［草案］》公开征求意见的通知中第二十四条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同。劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的，用人单位可以中止或者部分中止履行劳动合同；中止或者部分中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利、义务；中止履行劳动合同期间，不计算劳动者在用人单位的工作年限；但是，因劳动者应征入伍中止履行劳动合同的除外；中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行；劳动合同中止的期限最长不超过5年。从这一条中，我们可以看出，2006年劳动合同法草案中第二十七条关于不可抗力的规定被删除。而最终于2008年9月18日正式出台的《劳动合同法实施条例》中没有保留关于劳动合同中止的任何规定。
因此，从国家立法层面来看，关于劳动合同中止没有明确的制度规定。也就是说，以不可抗力为由中止劳动合同的履行没有制度和法律依据的支持。
地方性规定
我国部分省市在实施《劳动合同法》时，制定了本省市的劳动合同条例，如《山东省劳动合同条例》《江苏省劳动合同条例》《安徽省劳动合同条例》《上海市劳动合同效力》等。在劳动合同解除和终止问题上，这些省市的规定与《劳动合同法》基本保持一致，还是以《劳动合同法》所列的具体情形为准，没有增加因不可抗力可以解除或终止劳动合同的相关规定。因此，目前在部分省市的地方性规定中也没有关于不可抗力可以作为劳动合同解除或终止的明确规定。
另外，虽然国家立法层面中没有不可抗力劳动合同中止的规定，但部分省市在其本省市的劳动合同条例中对劳动合同中止和不可抗力予以规定。如《山东省劳动合同条例》(2013修订)第二十六条、《江苏省劳动合同条例》第三十条规定因不可抗力致使劳动合同暂时不能履行的，劳动合同可以中止。并且明确劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。《宁夏回族自治区劳动合同条例》第二十四条、《安徽省劳动合同条例》第二十二条规定劳动合同因不可抗力暂时不能履行的，劳动合同中止履行。《上海市劳动合同条例》第二十六条、《山西省劳动合同条例》第二十三条规定了劳动合同中止的情形，但将因不可抗力使劳动合同暂时不能履行排除在中止情形外。因此，并非在全国范围内劳动合同不能适用不可抗力，山东、江苏、宁夏、安徽的劳动者和用人单位之间可以因不可抗力中止劳动合同的履行。
《山东省劳动合同条例》（2013修订）第二十六条有下列情形之一的，劳动合同可以中止：（一）用人单位与劳动者以书面形式协商一致的；（二）劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；（三）因不可抗力致使劳动合同暂时不能履行的；（四）法律、法规规定的其他情形。劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。劳动合同中止履行的情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。
《江苏省劳动合同条例》第三十条有下列情形之一的，劳动合同可以中止：（一）经双方当事人协商一致的；（二）劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；（三）劳动合同因不可抗力暂时不能履行的；（四）法律、法规规定的其他情形。劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。劳动合同中止情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。
《宁夏回族自治区劳动合同条例》第二十四条有下列情形之一的，劳动合同中止履行：（一）用人单位和劳动者协商一致的；（二）劳动者被依法限制人身自由的；（三）因不可抗力致使劳动合同暂时无法履行的；（四）法律、法规规定的其他情形。中止履行的情形消失，仍具备履行条件的，劳动合同继续履行，法律、法规另有规定的除外。
《安徽省劳动合同条例》第二十二条有下列情形之一的，劳动合同中止履行：（一）用人单位和劳动者协商一致的；（二）劳动者被依法限制人身自由的；（三）因不可抗力致使劳动合同暂时无法履行的；（四）法律、法规规定的其他情形。中止履行的情形消失，仍具备履行条件的，劳动合同继续履行，法律、法规另有规定的除外。
《上海市劳动合同条例》第二十六条劳动合同期限内，有下列情形之一的，劳动合同中止履行：（一）劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的；（二）劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的；（三）法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。劳动合同中止情形消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。
《山西省劳动合同条例》第二十三条用人单位与劳动者协商一致，可以中止履行劳动合同。中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利和义务。第二十四条规定，协商中止履行劳动合同的，双方应当书面约定劳动合同恢复履行的期限或者条件。中止履行劳动合同的期间，不计入劳动者在用人单位的工作年限。中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。
陕西省适用建议
目前国家立法和陕西省内没有关于因不可抗力劳动合同可以解除、终止或中止的明确规定。受疫情防控影响，延迟复工期间和用人单位停工停产期间，劳动者未正常提供劳动的情况下，劳动合同仍需正常履行。即因疫情防控所导致的所有用工成本和损失由用人单位一方承担，这对用人单位来说，无疑面临着巨大的经济压力，尤其是关于员工工资支付问题。
我国人社部门对于企业停工停产期间工资支付问题，依旧适用《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第十二条的规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。疫情期间，陕西省人社厅发布了《陕西省人力资源和社会保障厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（陕人社函〔2020〕20号），其中规定“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准；职工没有提供正常劳动的，企业应当按照不低于当地最低工资标准的75%支付生活费”。此次疫情防控导致企业停工停产，很明显并非因劳动者原因造成，在员工没有提供正常劳动的情况下，用人单位依旧应当支付不低于最低工资标准75%的生活费。
疫情防控期间，已经出现用人单位擅自依据不可抗力停发员工工资和相关待遇的情形，甚至有部分用人单位与员工解除了劳动合同。那么，该种行为到底能否被认可和支持。其实，从权利义务的公平性上来说，由用人单位承担因疫情防控停工停产期间的用工成本，在一定程度上体现了权利义务的失衡和不对等性，毕竟劳动者未提供劳动，企业未获得相应对等的价值。各级政府为了稳定经济有序运行发展，也相继出台了助力企业复工复产的优惠政策和各项补贴措施等，以降低企业用工成本，缓解企业的压力。但是面对疫情，大多数企业面临巨大的经济压力，尤其是中小微企业，可能面临停业破产的问题，这也是为什么疫情下劳动合同能否因不可抗力解除、终止或中止被激烈讨论的原因。
若劳动合同可以因不可抗力解除、终止或中止履行，那么关于工资支付、社保待遇缴纳、年休假调整、因政府管制无法正常返岗等法律问题均可按照不可抗力相关法律规定予以解决。但若适用不可抗力解除、终止或中止劳动合同履行的规则，对劳动者来说尤为不利，可能面临失业、无工资收入，无生活基本保障的问题，也可能会导致部分劳动者无法负担家庭基本生活，无法按时、足额还房贷、车贷、信用卡等，进而引发其他未按期履约的纠纷。其实，这也是为什么在国家立法层面一直未将不可抗力作为劳动合同解除、终止或中止情形予以确定下来的一个重要原因。
目前处于征求意见稿阶段的《劳动争议司法解释五（征求意见稿）》（来源于劳动法库微信号）第67条规定：“ 劳动合同的中止：有下列情形之一的，劳动合同可以中止：（一）经双方当事人协商一致的；（二）劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；（三）劳动合同因不可抗力暂时不能履行的；（四）法律、法规规定的其他情形。劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。劳动合同中止情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。”在劳动合同中止制度未在国家立法上被确定下来前，适用不可抗力中止劳动合同依然缺乏明确法律法规的支持。但是并不意味着完全不可适用，毕竟在山东、江苏等地有相关规定可依据不可抗力中止劳动合同的履行。
综上，在国家和陕西省均没有法律法规支持的情况下，陕西省内用人单位和劳动者应当审慎适用不可抗力解除、终止或中止劳动合同的履行。当然，为了促进企业复工复产，恢复正常经营，用人单位与劳动者可以在协商一致的前提下，参照其他兄弟省市的有关规定，适用不可抗力中止劳动合同的履行，促使双方共同渡过难关，待疫情影响因素消除后，恢复劳动合同的履行。另外，用人单位与劳动者也可依据《劳动合同法》第三十五条的规定“ 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容；变更劳动合同，应当采用书面形式”进行协商，通过变更劳动合同的形式，对工资和支付等问题进行调整变更，并以书面变更劳动合同的形式确定下来，从而缓解用人单位因不可抗力所造成的压力。