当发包方与施工方违反法定的招投标程序，采取“未招先定”的方式先行进行图审及施工时，将会导致《备案合同》在内的多份建设工程施工合同均无效；同时，亦可能导致无法认定哪份合同为实际履行之合同文本。此时，工程价款该如何认定呢？今天，我们通过一篇最高人民法院的典型案例，与大家共同探讨学习。
案件信息
最高人民法院（2017）最高法民终175号，江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书节选。
案情梳理
（一）当事人
（二）案情时间轴
1、2009.09.28
四方会审（发包人、承包人、设计单位、监理单位）
2、招投标前
已完成部分：1定位测量2基础放线3基础垫层等施工内容
3、2009.12.01
履行了招投标程序，发《中标通知书》载明价款为：固定总价
4、2009.12.08
双方签订《备案合同》约定价款：固定总价131839227.62元
5、2009.12.30
在唐山市建设局进行了备案
6、2009.12.28
双方签订了《补充协议》修改为：可调价合同（实质性变更）
7、2011.11.30
工程全部竣工验收合格
8、2012年8月底
上诉人江苏一建向被上诉人昌隆公司上报了完整的结算报告
法院观点
（一）河北省高级人民法院一审认为
首先，双方签订的两份合同均为无效合同
1.《备案合同》无效：存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为；
2.《补充协议》无效：1）未采取招投标程序；2）对《备案合同》中约定的工程价款进行了实质性变更，为《建设工程施工合同司法解释》第二十一条所规定的黑合同，依法也应认定为无效。
其次，本案中的两份施工合同签署时间仅间隔二十天，从时间上无法判断实际履行的是哪份合同，双方当事人对于实际履行哪份合同也无明确约定，两份合同内容比如甲方分包、材料认质认价等在合同履行过程中亦均有所体现，且两份合同均为无效合同就意味着法律对两份合同均给予了否定性评价，无效的合同效力等级相同，不涉及哪份合同更优先的问题。
《备案合同》 固定总价鉴定工程总造价 | 《备案合同》 固定总价鉴定工程总造价 | 二者差额 |
117323856.47 | 150465810.58 | 33141954.11 |
昌隆公司作为发包人是依法组织进行招投标的主体，对于未依法招投标应负有主要责任，江苏一建作为具有特级资质的专业施工单位，对于招投标法等法律相关规定也应熟知，因此对于未依法招投标导致合同无效也具有过错，综合分析本案情况以按6：4分担损失较为恰当，因此总工程款数额应认定为137209028.94元（117323856.47元+33141954.11元×60%）。
（二）最高人民法院二审认为
第一：认定两份合同均无效并无不当
第二，无法判断实际履行的是哪份合同并无不当。
第三，昌隆公司与江苏一建按6：4比例分担损失并无不当。
江苏一建上诉主张应依《补充协议》结算工程价款，事实依据和法律依据不足，本院不予支持。维持原判。
（三）最高人民法院再审认为
根据原审查明，昌隆公司在原审中主张备案合同为主合同，是双方实际履行的合同，补充协议细化确认备案合同内容，并未发生实质性变更，应以备案合同作为工程价款结算依据，因此江苏一建申请再审主张昌隆公司自认双方实际履行的是补充协议，与原审查明事实不符，不能成立。本案中，因双方当事人对于实际履行哪份合同并无明确约定，两份合同内容比如甲方分包、材料认质认价在合同履行中均亦有所体现，故原审法院在认定无法判断实际履行哪份合同且两份合同均为无效的前提下，依据一审法院委托的鉴定机构关于按照备案合同即固定价合同，鉴定工程总造价为117323856.47元；按照补充协议即可调价合同，鉴定工程总造价为150465810.58元的审计结果，根据双方的过错程度以两份合同造价差价的6：4的中间点认定总工程款数额，不缺乏事实依据，亦无不当。
驳回江苏省第一建筑安装集团股份有限公司的再审申请。
案例启示
首先，我国对《建设工程施工合同》的签订具有严格的法律规定，为确保合同的有效性，双方应当严格履行《招标投标法》与《建设工程项目招标范围和规模标准规定》的内容。避免因“未招先定”而导致合同无效。
其次，本案虽然存在《备案合同》，但并不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据的规定。
因本案的《备案合同》及《补充协议》均为无效合同，而以备案的中标合同作为工程价款结算依据的基础是该备案的中标合同合法有效。相对于另行订立的其他合同而言，无效的备案合同并不必然具有优先效力。一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。