事前弃权条款的效力--违约金不予调整的合同条款是否有效

关键词：意思自治 公序良俗 事前弃权
《民法典》第五条民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。意思自治是民事活动最基本的特征。订立合同作为最常见的民事法律行为，一般认为只要合同不存在法律所禁止的内容，就应合法有效，即“法无禁止即自由”。在这种假设下，合同当事人可以通过事前约定弃权条款，来限制合同当事人日后行使权利。现实生活中，也出现了多起在订立合同时约定“放弃调整违约金”而引发争议的案例。
然而，法律条文不可能也无须穷尽所有禁止的行为，抽象的法律原则也蕴含着丰富的内容和可能性。同时，即使强制性法律规范，仍然存在不导致民事法律行为无效的情形。对这些法律原则、法律规范理解的不同，都增加了对合同自由边界认识的不确定性。
本文试以案例分析：有关“违约金不予调整”的事前弃权条款的效力。
一、事前弃权条款
1、合同自由与公序良俗
民事主体的意思自治必须以公法提供的公共秩序为基础，离开公法保障的社会公共秩序，不仅民事主体的合法权益难以实现，而且民事法律行为的效力也缺少稳定性和安全性。基于此，我国《民法典》将“不得违背公序良俗”确定为民事活动应当遵守的基本原则之一，体现了立法者致力于通过法律手段维护公共秩序和道德伦理的价值取向。（略）
民事主体从事民事活动，依法享有意思自治的自由，但民事法律行为的自由必须限定在不损害国家利益、社会公共利益的范围之内。
（《意思自治与公共秩序——公共秩序对合同效力的影响及其限度》，最高法第二巡回法庭庭长 贺小荣）
2、有关公序良俗的法律规范
《民法典》
第8条民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。
第153条第2款 违背公序良俗的民事法律行为无效。
3、约定事前弃权条款无效的法律规范
《民法典》
第197条第2款 当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。
第497条有下列情形之一的，该格式条款无效：
（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；
（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；
（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。
第401条抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。
第506条合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身损害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
第705条租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。（略）
二、事前约定“违约金不予调整”合同条款的效力
就“预先放弃调整违约金”的合同条款，法院对该条款效力的认定上，观点一致，结果不同。
在就“预先放弃调整违约金”为关键词进行案例检索时，能够准确检索到的案件仅有七例，在“本院认为部分”，法院对该条款效力的认定上，观点基本一致，通常有两种表述形式：
1、“双方当事人的约定属于当事人意思自治，不违反法律的强制性规定。人民法院应当尊重双方当事人对预先放弃调整违约金的约定”；
2、“违约金数额的确定是在保障双方当事人利益的前提下，违约方承担的最大范围且具有惩罚意义的赔偿数额，这是双方当事人基于商业利益角度的决定，应自行承担相应风险”。
但，具体案件的判决结果上，也有两种不同的判决结果。即：
1、以双方事前约定的违约金金额，作为判决确认的违约金或违约损害赔偿金----不予调整；
2、虽然认定并支持了双方事前约定的违约金金额作为违约赔偿额，但同时支持了违约行为导致的其他类型的直接经济损失。
似乎无法得出唯一且确定的结论。然而，从最高院（2019）最高法民申3344号租赁合同纠纷一案中，可以提供一些思考。
三、最高法再审典型案例
乐平华润置业有限公司、洪客隆百货投资（景德镇）有限公司租赁合同纠纷
案件事实：
乐平华润公司名下拥有乐平市迎宾东路的A-03地块的商业用地，可修建租赁物业。2012年9月18日，乐平华润公司与洪客隆公司签订《房屋预租协议》，约定乐平华润公司根据洪客隆公司需要，将该地块修建租赁物业，供洪客隆公司开办超市。乐平华润公司需按附件2《华润万家生活超市建设标准》及洪客隆公司卖场规划设计图纸施工，租赁物业原定的交付时间为2014年12月31日。对于违约金，双方约定：一方违约，对方无需就损失承担举证责任，也无论损失多少，违约金均按人民币五百万元定额计算，不以实际损失多寡为由进行调整。
2015年5月6日，乐平华润公司与洪客隆公司正式签订《租赁合同》，约定：洪客隆公司承租A-03地块上部分物业，租赁面积暂定为16500平方米；租赁期限为20年，免租期为8个月；租赁物业交付日期为2016年3月30日，计租日为免租日结束之日起次日起；租金标准每月每平方米27元，自计租日起首36个月租金免递增，从第37个月始每三年递增5%；合同违约金为500万元，如果乐平华润公司违约须放弃向人民法院申请要求调低违约金的权利。
签约后，乐平华润公司根据洪客隆公司提供的《超市建设标准》以及规划设计图纸进行量身定做的施工，并根据《租赁合同》附件4的要求，办理了部分证照，截止合同约定的物业交付日2016年3月30日，仍有环境影响报告书（A-03地块）、污水排放许可证未办妥。此外，还有部分证件，根据约定为超市开业后一年内提交即可。
2016年2月23日，乐平华润公司基本完成了租赁物业建设项目，建成面积17300平方米，但有部分工程没有完全到位。洪客隆公司配合进行了预验收，并就部分项目提出了要求或询问，乐平华润公司均进行表态、答复，为按洪客隆公司的要求整改，乐平华润公司花费255.4万元。
（1）租赁物业催收及合同解约经过
2016年2月18日、3月25日，乐平华润公司连续发函至洪客隆公司，表示租赁物业已基本达到交付使用条件，请洪客隆公司于2016年3月30日前来联合验收交接，并正式进入免租期的装修阶段。2016年5月3日、7月4日，乐平华润公司再度发函要求履行交接手续、进场装修，如未能前来视为同意另行招租。2016年8月8日，乐平华润公司发函至洪客隆公司，正式提出解除和终止合同，并表示将追究对方损失责任。
2016年11月14日，洪客隆公司通过电子邮件向乐平华润公司发送了“乐平华润-乐平洎阳路项目终止协议书”。
另查明，《房屋预租协议》签订后，洪客隆公司通过中国工商银行深圳罗湖支行向乐平华润公司交付了500万元保函，在2016年3月30日之前，乐平华润公司退回了该保函。
（2）造成损失情况
2016年9月，乐平华润公司与英伦公司签订《房屋租赁意向合同书》，将本案物业于2016年10月1日正式移交英伦公司使用。根据乐平华润公司与英伦公司的《租赁合同》，乐平华润公司损失为应收洪客隆公司租金124396515元减去可收英伦公司租金98402400元，得出差额为25994115元。
一审法院景德镇中院法院认为：
1、从后续英伦公司在承租物业后已经在原约定的“免租期”内正常对外经营的事实情况来看，乐平华润公司未办妥的部分证件并不影响租赁物业使用，虽乐平华润公司尚有部分证件未办妥，但并不构成违约，双方合同未能继续履行的原因，系洪客隆公司拒绝履行合同。
故，洪客隆公司根本违约，应当承担违约责任。
2、乐平华润公司本案租赁物业按照洪客隆公司提供的《华润万家生活超市建设标准》以及规划设计图纸，进行房屋开发建设。现在由于洪客隆公司违约，双方租赁合同不能履行。乐平华润公司另觅商家入驻，属于避免损失扩大的行为，又难以谈到与洪客隆公司相同的租赁价格，损失主要体现在转租后的差价上，即实际损失为租金差价25994115元。
3、双方虽有关于不得调整违约金的约定，但违约金是对守约方因对方违约造成损失的补偿，不主要体现惩罚功能，故关于违约金不得调整的约定应以不违反公平原则为限。故，洪客隆公司应对乐平华润公司的租金差价损失25994115元作出相应赔偿。
一审法院判决：
一、解除乐平华润公司与洪客隆公司签订的《房屋预租协议》、《租赁合同》；二、洪客隆公司应赔偿乐平华润公司经济损失人民币25994115元；
二、驳回乐平华润公司其余诉讼请求、洪客隆公司的反诉请求。
四、律师法律分析
一审法院在认定违约方的事实上清晰、明确，但在违约损失认定上，存在以下错误：
1、乐平公司与英伦公司《租赁合同》之间的租金约定，并不能作为其无法与洪客隆公司继续履行租赁合同所造成的预期可得利益损失。
根据查明事实，乐平公司与英伦公司签订合同的时间晚于其与洪客隆公司签订《租赁合同》的时间，显然洪客隆公司无法预见违约后，乐平公司所造成的租金差价损失。其次，乐平公司另行出租物业，具体租金金额，实际上取决于不同的磋商能力和缔约机会。
显然，将英伦公司《租赁合同》的租金差价作为损失认定，无事实及法律依据。
2、既然租赁合同差价损失无法作为实际违约损失进行判断，可以考虑一般情况下法院认定租赁合同承租方作为违约方的赔偿范围，作为考量标准。
租赁合同空置期一般可以作为违约实际损失的考虑因素，上海法院有关租赁合同纠纷中，承租方作为违约方的违约损失赔偿范围，一般为3-6个月租金。
本案中，按月计算租金，每个月租金为46.7万元，即总面积17300平方米，每月/每平米/27元租金（含物业费）=46.7万。3-6个月租金为140-280万。
结合双方：“双方出于自愿签订了预租赁协议和租赁合同，并在预租赁协议第三条第二款和第三款中均约定“违约金的性质是惩罚性违约金”，在协议第三条第四款约定“甲方双方均同意放弃申请人民法院依《合同法》等法律法规、司法解释的规定对本协议所约定违约金、赔偿金予以调整的权利”，该500万的违约金不予调整的约定，符合违约金惩罚性赔偿的性质，显然不违反公平原则。
故，本案中，应认定“不予调整违约金”约定有效的原因，并非属于“实际损失高于约定违约金，应调高而不调高”，而是“未明显超过实际损失”，故不予调低，保护守约方的合法利益，符合公平原则。
五、江西省高院二审改判
二审江西省高院法院查明事实及本院认为部分：
经查，《房屋预租协议》第三条第2款约定：“鉴于甲方（乐平华润公司）根本违约导致合同目的不能实现，造成乙方在整体发展、经营规模、重新选址、前期投入、迟延开业、履行合同后可能获得经营利润各方面遭受巨大损失，且该等损失难以举证确定，为此，甲方确认，双方约定甲方违约所支付的违约金的性质是惩罚性违约金，系为确保严格履行协议实现合同目的而由双方自愿约定的，无须乙方承担损失的举证责任，也无论损失是多少，违约金均按上述约定的人民币五百万元金额计算，不以实际损失多寡为原由而进行调整。”
1、本院认为，诉争双方放弃调整违约金的约定不违反法律规定，亦不违反公平原则。理由是：
首先，根据意思自治的法律原则，当事人可以对民事权利进行处分，人民法院应尊重双方在本案中预先放弃违约金调整请求权的约定。
其次，当事人放弃违约金调整请求权的约定并未违反公平原则。客观上，双方出于自愿签订了预租赁协议和租赁合同，并在预租赁协议第三条第二款和第三款中均约定“违约金的性质是惩罚性违约金”，在协议第三条第四款约定“甲方双方均同意放弃申请人民法院依《合同法》等法律法规、司法解释的规定对本协议所约定违约金、赔偿金予以调整的权利”。
再次，本案的租金价差25994115元与洪客隆公司没有直接的因果关系，洪客隆公司无法预见对方会有25994115元的租金价差，不应当承担对方租金价差的损失。
2、二审裁判结果：
综上，本院认为，一审法院突破当事人在合同中关于违约金约定，直接认定租金价差损失由洪客隆公司承担，属于适用法律错误，本院对此予以纠正。因洪客隆公司构成根本违约，根据合同约定，应赔偿乐平华润公司损失500万元。
六、最高院再审裁定维持二审判决
最高法判决认为部分：
1、本院经审查认为，原审判决认定双方当事人放弃调整违约金的约定并不违反法律规定，具体分析如下：
首先，合同双方当事人放弃违约金调整的约定不违反法律的规定。从主观上看，双方当事人均是为了自身商业利益而从事本次交易活动，是在自愿平等的情形下签订《预租赁协议》和《租赁合同》。从客观上看，双方当事人签订的合同在内容上没有违反法律法规的强制性规定。
其次，合同双方当事人放弃调整违约金的约定属于当事人意思自治。人民法院应尊重双方当事人在本案中预先放弃调整违约金的约定。
最后，原审未以租金价差确定违约金未违反《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定（ 附：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少）。本案双方当事人签订合同时的真实意思表示为，500万元违约金数额的确定是在保障双方当事人利益的前提下，违约方承担的最大范围且具有惩罚意义的赔偿数额，这是双方当事人基于商业利益角度的决定，应自行承担相应风险。
本案中，在双方对违约金已经有了明确约定的情况下，法院不变动违约金数额，并无不当。
2、裁判结果：驳回乐平华润公司的再审申请。
七、律师法律分析
结合最高院再审民事裁定中“法院认为部分”，对事前弃权条款效力的法律分析，如下：
1、违约金调整，涉及公共利益，具有诉权性质，并非普通的合同条款
《民法典》
第585条第2款 约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
法释〔2020〕17号《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第21条买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。
一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。
根据上述法律及司法解释的规定，可见，就“违约金调整--酌减”的约定，并不属于当事人可以约定排除的事项。法院在审查违约金约定金额时，一审法院不仅对“未明确主张违约金过高”的抗辩，具有释明义务，二审法院甚至可以在一审未释明的情况下，直接释明并改判。
显然，违约金调整的权利涉及公共利益，具有诉权的性质，并非双方当事人可以约定排除或事先弃权的条款。
2、“违约金不予调整”的事前弃权条款的效力，取决于约定的违约金是否明显低于或高于实际损失，以至于达到违反“公平原则”，如不明显过高，亦不违反法律法规的强制性规定，应认定有效。
公平原则是强制性法律规定。如合同双方当事人约定的不予调整的违约金金额本身与实际损失不存在畸高或畸低的情况，应认为：合同当事人均是为了自身商业利益而从事本次交易活动，放弃违约金调整的约定不违反法律的规定，合法有效。
3、事前弃权条款”合同条款的效力，应结合公平、诚实信用等民法基本原则、公共秩序、道德伦理等前提下，综合认定。
“流押条款”、“超过20年租赁期限”等行为被法律所禁止，均是为防止民事主体因“自愿约定”而排除特定法律制度的适用，使法律制度形同虚设。同时，也防止在权利、利益尚未具体、明确的情况下，民事主体因预先处分而违背意思自由。（可参见 叶名怡 《论事前弃权的效力》）
其他事先弃权的合同条款效力，不应一概而论，应结合法律规定。综合认定，加以判断。