新型权利担保私募股权投资基金的可出质性分析

大陆法系是形式主义担保制度，强调物权法定原则，将担保物权限定为抵押、质押与留置，禁止意定担保物权。英美法系是功能主义担保制度，强调注重担保的实质功能，具有担保权益的担保都可视为担保权。采取何种模式的担保制度立法和物权法定原则有着必不可分的联系，采取严格的物权法定原则有利于交易安全，但也会导致物权制度不能适应社会发展、侵害当事人意思自治，当今国际上的趋势是由形式主义向功能主义的转变，因此我国采取物权法定主义的缓和，灵活的物权法定原则有利于物权制度适应当下社会的发展。《民法典》规定的典型担保有保证、定金、抵押权、质押权、留置权，对于非典型担保，《民法典》第388条除了规定抵押合同、质押合同外，还规定了“其他具有担保功能的合同”，结合相关解释大致有保理合同、融资租赁合同、所有权保留买卖合同、让与担保。虽然《民法典》和《担保制度解释》已经承认非典型担保的效力，但是由于新型的担保物权的实际操作困难，仍然存在诸多争议。本文主要结合私募基金份额质押担保中存在的的相关问题进行展开。
私募基金分为私募股权投资基金和私募证券投资基金，本文主要讨论的是私募股权基金，私募股权基金是指：私募股权基金是指以非公开方式向特定投资者募集资金并从事非上市公司股权投资的基金，投资者购买一定的基金，享有一定的基金份额。基金份额是指投资者根据其所持有的的份额数量对基金财产享有收益分配权、清算后剩余财产取得权和其他权利并承担相应义务的凭证。
可出质前提：私募基本份额实质上是一种有价财产，根据我国《证券投资基金法》第四十六条规定基金份额持有人享有下列权利：（一）分享基金财产收益；
（二）参与分配清算后的剩余基金财产；
（三）依法转让或者申请赎回其持有的基金份额；
（四）按照规定要求召开基金份额持有人大会或者召集基金份额持有人大会；
（五）对基金份额持有人大会审议事项行使表决权；
（六）对基金管理人、基金托管人、基金服务机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼；
（七）基金合同约定的其他权利。公开募集基金的基金份额持有人有权查阅或者复制公开披露的基金信息资料；非公开募集基金的基金份额持有人对涉及自身利益的情况，有权查阅基金的财务会计账簿等财务资料。
法律规定：《民法典》443规定以基金份额、股权出质的，质权自办理出质登记时设立。但根据全国人大法工委主编的《中华人民共和国民法典释义及适用指南》规定《民法典》第四百四十三条所指的“基金”，仅指“证券投资基金法中规定的证券投资基金，即通过公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动的信托契约型基金”，不包括私募股权基金。《证券投资基金法》103规定“基金份额持有人以基金份额出质的，质权自基金份额登记机构办理出质登记时设立。规定的也是证券投资基金。因此只能从《民法典》第四百四十条第七项规定，“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可以进行出质，私募股权投资基金可包括在前述“其他财产权利”的范围之内，其质押登记可参考《民法典》第443的规定，即基金份额自办理出质登记时设立。
实操层面分析：由《民法典》第四百四十三条的规定，即基金份额自办理出质登记时设立。可见基金份额的出质以登记公示为生效要件，目前根据笔者搜集的相关资料，我国的私募股权登记机关在各地不一样。浙江省、天津市滨海新区、合肥市、江苏无锡市等地由市场监督管理局办理合伙企业的财产份额出质登记；北京市、广州市、上海市、湖南省、青岛市、江西省（先行在南昌市、新余市、赣江新区及共青城市试行）、广西省等地由当地股权交易中心办理合伙企业的财产份额出质登记；根据《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》，自2021年1月1日起，在全国范围内实施动产和权利担保统一登记，由中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统自主办理登记。因此这就造成了私募股权份额出质登记的困难，因此笔者认为如果将登记机关进行统一化，更有利于私募股权的出质。
综上，私募股权证券是一种有价具有可出质性，但是其在实际操作方面存在困境，《证券投资基金法》第九十四条中规定：非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。对募集的资金总额或者基金份额持有人的人数达到规定标准的基金，基金行业协会应当向国务院证券监督管理机构报告。（非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种）从该条可以看出我们国家的一般私募基金向基金行业协会（社会团体法人）备案而，达到一定标准的由行业协会向证券管理机构报告，可见在我国私募基金份额的全国性出质登记机关存在空白。结合上文可知各个地方的登记机关也不一，因此容易导致重复质押、私募基金质权人举证困难等问题。