从承包人角度对2017版《建设工程施工合同》（示范文本）条款解读（四十四）

——结合《民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】等最新相关法律法规
合同通用条款
本文对通用合同条款“19.1至20.5”部分从承包人角度予以解，并提出一些修改完善的建议。
19. 索赔
19.1承包人的索赔
根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：
（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书（承包人向发包人递交具有同等法律效果），并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；
（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；
（3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；
（4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。
在施工过程中发生索赔事件时，承包人一定要按照合同约定的程序提出索赔，否则就会丧失索赔权。示范文本中罗列了相关承包人主张追加付款或延长工期的索赔事件，其中明示的具体条款有：
（1）1.7.3联络：发包人应当及时签收承包人送达至送达地点和指定接收人的的来往信函，拒不签收的，由此增加的费用和(或）延误的工期由发包人承担。
（2）2.1 许可或批准：发包人应按照法律、法规规定由其办理的许可、批准或备案，因发包人原因未能及时办理的，由发包人承担由此增加的费用和(或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。
（3）2.4施工现场、施工条件和基础资料的提供：因发包人原因未能按约定及时向承包人提供施工现场、施工条件和基础资料的，由发包人承担由此增加的费用和(或）延误的工期（2.4.4）。
（4）3.7履约担保：非因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的费用由发包人承担。
（5）4.3监理人的指示：因监理人未能按合同约定发出指示、指示延误或发出了错误指示而导致承包人费用增加和（或）工期延误的，由发包人承担赔偿责任。
（6）5.1质量要求：因发包人原因造成工程质量未达到合同约定标准的，由发包人承担由此增加的费用和(或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。（5.1.2）
监理人的检查和检验影响施工正常进行的，如经检查检验合格的，由此增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。（5.2.3）
（7）5.4不合格工程的处理：因发包人原因造成不合格的，由此增加的费用和(或）延误的工期由发包人承担，并支付承包人合理的利润。（5.4.2）
（8）7.3.2开工通知：因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或解除合同。发包人应承担由此增加的费用和(或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。
（9）7.6不利物质条件：承包人遇到不利物质条件时，应采取克服不利物质条件的合理措施继续施工，并及时通知发包人和监理人。承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。
（10）7.7异常恶劣的气候条件：承包人应采取克服异常恶劣的气候条件的合理措施继续施工，并及时通知发包人和监理人。承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。
（11）7.8.1发包人原因引起的暂停施工：因发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和(或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。
（12）7.8.5暂停施工后的复工：因发包人原因无法按时复工的，按照第7.5.1项（因发包人原因导致工期延误）约定办理，由发包人承担由此增加的费用和(或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。
（13）8.2承包人采购材料与工程设备：合同约定由承包人采购的材料、工程设备，发包人不得指定生产厂家或供应商，发包人违反本款约定指定生产厂家或供应商的，承包人有权拒绝，并由发包人承担由此增加的费用和(或）延误的工期。
(14)8.5禁止使用不合格的材料和工程设备：发包人提供的材料或工程设备不符合合同要求的，承包人有权拒绝，并可要求发包人更换，由发包人承担由此增加的费用和(或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。（8.5.3）
（15）10.7暂估价：因发包人原因导致暂估价合同订立和履行迟延的，由此增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担，并支付承包人合理的利润。（10.7.3）
（16）13.4提前交付单位工程的验收：发包人要求在工程竣工前交付单位工程，由此导致承包人费用增加和（或）工期延误的，由发包人承担，并支付承包人合理的利润。
（17）16.1.1发包人违约的情形：发包人应承担起违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。
（18）17.3不可抗力的后果：不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误的，永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。
承包人逾期不递交索赔通知则放弃索赔的权利的约定对承包人极为不利，承包人可通过在专用条款中增加或修改约定的方式对此进行修订以降低风险。
19.2 对承包人索赔的处理
对承包人索赔的处理如下：
（1）监理人应在收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人对索赔报告存在异议的，有权要求承包人提交全部原始记录副本；
（2）发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求；
（3）承包人接受索赔处理结果的，索赔款项在当期进度款中进行支付；承包人不接受索赔处理结果的，按照第20条〔争议解决〕约定处理。
19.3 发包人的索赔
根据合同约定，发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明。
发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内，通过监理人向承包人正式递交索赔报告。
19.4 对发包人索赔的处理
对发包人索赔的处理如下：
（1）承包人收到发包人提交的索赔报告后，应及时审查索赔报告的内容、查验发包人证明材料；
（2）承包人应在收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天内，将索赔处理结果答复发包人。如果承包人未在上述期限内作出答复的，则视为对发包人索赔要求的认可；
（3）承包人接受索赔处理结果的，发包人可从应支付给承包人的合同价款中扣除赔付的金额或延长缺陷责任期；发包人不接受索赔处理结果的，按第20条〔争议解决〕约定处理。
该款约定了承包人对发包人的索赔未在约定期限内作出答复，则视为认可，承包人在合同履行中应谨慎，可与发包人协商，双方均删除对索赔不作为后果的默示条款。
19.5 提出索赔的期限
（1）承包人按第14.2款〔竣工结算审核〕约定接收竣工付款证书后，应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。
（2）承包人按第14.4款〔最终结清〕提交的最终结清申请单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。
该款以工程接收证书的颁发为时间节点对承包人提出索赔的期限作了限制：1、对工程接收证书颁发前的索赔，在承包人接收工程竣工付款证书后视为无权提出；2、对工程接收证书颁发后的索赔，在最终结清申请单中提出，承包人接受最终结清证书时索赔终止。
该款对承包人很不利，建议删除19.5（1）。
20. 争议解决
20.1和解
合同当事人可以就争议自行和解，自行和解达成协议的经双方签字并盖章后作为合同补充文件，双方均应遵照执行。
20.2调解
合同当事人可以就争议请求建设行政主管部门、行业协会或其他第三方进行调解，调解达成协议的，经双方签字并盖章后作为合同补充文件，双方均应遵照执行。
20.3争议评审
合同当事人在专用合同条款中约定采取争议评审方式解决争议以及评审规则，并按下列约定执行：
20.3.1 争议评审小组的确定
合同当事人可以共同选择一名或三名争议评审员，组成争议评审小组。除专用合同条款另有约定外，合同当事人应当自合同签订后28天内，或者争议发生后14天内，选定争议评审员。
选择一名争议评审员的，由合同当事人共同确定；选择三名争议评审员的，各自选定一名，第三名成员为首席争议评审员，由合同当事人共同确定或由合同当事人委托已选定的争议评审员共同确定，或由专用合同条款约定的评审机构指定第三名首席争议评审员。
除专用合同条款另有约定外，评审员报酬由发包人和承包人各承担一半。
20.3.2 争议评审小组的决定
合同当事人可在任何时间将与合同有关的任何争议共同提请争议评审小组进行评审。争议评审小组应秉持客观、公正原则，充分听取合同当事人的意见，依据相关法律、规范、标准、案例经验及商业惯例等，自收到争议评审申请报告后14天内作出书面决定，并说明理由。合同当事人可以在专用合同条款中对本项事项另行约定。
20.3.3 争议评审小组决定的效力
争议评审小组作出的书面决定经合同当事人签字确认后，对双方具有约束力，双方应遵照执行。
任何一方当事人不接受争议评审小组决定或不履行争议评审小组决定的，双方可选择采用其他争议解决方式。
20.4仲裁或诉讼
因合同及合同有关事项产生的争议，合同当事人可以在专用合同条款中约定以下一种方式解决争议：
（1）向约定的仲裁委员会申请仲裁；
（2）向有管辖权的人民法院起诉。
20.5争议解决条款效力
合同有关争议解决的条款独立存在，合同的变更、解除、终止、无效或者被撤销均不影响其效力。
20.3款约定的方式在实践中很少被采用，因为争议评审小组作出的决定对合同当事人没有约束力，所以合同当事人一般都是约定向某某仲裁委员会申请仲裁或向工程所在地的法院起诉。