保护中小企业再出利剑 ——解读《保障中小企业款项支付条例》

后疫情时代中小企业有多难，愁人愁活愁资金。资金一断，全完！
不急，国家不会撒手不管。
2020年7月1日，国务院第99次常务会议审议通过《保障中小企业款项支付条例》（下称：《条例》），将于今年9月1日起实施。今后，支付难的问题将大大改善。
《条例》制定背景
中小企业发展历程
中小企业是我国国民经济的重要组成部分之一。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于中华人民共和国中小企业促进法有关制度立法后评估工作情况的报告中指出，我国中小企业超过1200万户，占全部企业总数的99％以上，创造的最终产品和服务相当于国内生产总值的60％，提供城镇就业岗位超过 80％，上缴利税占50％。[1]2018年末，我国共有中小微企业法人单位1807万家[2]，数量占到全部规模企业法人单位的99.8%。[3]因此，本次出台的《条例》具有普遍适用的特点。中小企业的发展状况，关系到我国经济社会的发展，关系到科技创新、经济结构调整与发展方式转变，关系到促进就业与社会稳定。我国中小企业的产生大致可以分为几个阶段。

目前中小企业面临的困境
中小企业普遍存在规模小、抗风险能力弱、利润率较低、管理不规范等一系列问题，融资难、融资贵更是其普遍面临的问题。工业和信息化部部长李毅中曾在《国务院关于促进中小企业发展情况的报告》（下称：《报告》）中对这一问题做官方论述，认为我国现阶段中小企业所面临的发展问题主要包括：

受今年新冠肺炎疫情影响，不少中小企业经营压力加大，甚至游走在“生死线”上。又加上近年来中小企业的应收款项被有关单位拖欠的问题突出，加剧了中小企业的资金困境甚至危及生存。可以说，《条例》出台恰逢其时。
《条例》的意义
政治意义
《条例》的出台既是对过去保护与促进中小企业、优化民营企业营商环境、加强对非公有制经济主体参与市场保护等基本经济政策的继续贯彻和落实，同时也是为做好当前“六稳”“六保”工作，特别是保中小企业的生存和发展提供法治保障[4]。
行政意义
过去阶段政府部门也对中小企业账款拖欠问题进行过治理，如2019年至2020年，全国各地区广泛开展的对拖欠民营企业账款清欠的工作。但以往的这些治理行动主要目标是清理欠款存量，难以从源头上解决问题，也不具备常规机制。各地方的具体治理行动的落脚点也不仅限于清欠账款。地方政府往往还需要兼顾盘活资产、优化营商环境、化解地方债务等其他政绩目标，这使得清欠中小企业账款效果极其有限。而《条例》是中央层面专门为化解拖欠中小企业账款问题的力举，具有常规治理与长效治理的属性。
法律意义
从付款期限、付款方式、迟延利息等多方面，直接调整机关、事业单位、大型企业在与中小企业进行商业交易时应当遵守的法律规范。还通过建立信息披露制度、惩戒制度等配套机制，多策并举，督促市场主体遵守法律规定和合同约定，为保障中小企业依法实现营业收入这一核心营商权益提供有力法治保障。
现实意义
现金是企业的血液。构建固定资产、购买原材料、支付工资、对外投资、偿还债务等都离不开现金。财务报表中的现金流量表对于判断企业是否正常运营及有无后劲具有重要的意义。该收回的钱迟迟不能收回，现金吃紧，血流不畅，再大的企业也可能倒闭，何况融资极其困难的中小企业，一时间“现金为王”甚嚣尘上。《条例》无疑抓住了制约中小企业生存发展的牛鼻子，值得期待。
《条例》主要内容
立法精神
《条例》的核心是督促相关单位向中小企业及时付款的付款保障制度。条例第一条开明宗义地指出，立法目的为了促进机关、事业单位和大型企业及时支付中小企业款项，维护中小企业合法权益与优化营商环境。
主体类型
《条例》明确规定四类主体。即机关、事业单位、大型企业与中小（微）企业。其中，机关、事业单位、大型企业属于被规制的对象，受多条义务性规范限制。周学峰教授认为：除上述主体类型以外，使用财政资金从中小企业实施采购的其他团体组织亦应当参照该条例执行[5]。笔者赞同此观点。
核心机制
笔者将《条例》核心机制归纳汇总为由强制性规范体系、最低逾期利息制度、最迟付款期限制度与配套机制四方面组成。具体如下：
1.强制性规范体系
《条例》在效力层级上属于行政法规[6]。机关、事业单位、大型企业与中小企业签订的商业合同如违反《条例》相关条款的，涉及条款或将因“违反法律、行政法规的强制性规定”而被认定为无效。虽然，《中华人民共和国民法典》（下称：《民法典》）生效和即将取代《中华人们共和国合同法》（下称：《合同法》），但约定内容违反强制性规范而无效的法律精神却将仍旧沿用。值得一提的是，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第十四条[7]将《合同法》第52条中的“强制性规定”限定为“效力性强制性规定”，而《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条意见[8]进一步将《合同法》第52条中的“强制性规定”细分为效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。
据统计，《条例》文本中共有13个“不得”、1个“禁止”、25个“应当”。通常，规范中的“应当”属于管理性强制规范，而“不得”、“禁止”属于效力性强制规范。似乎普通人可以按照上述一般原则进行简化地理解，但也不尽然，对于《条例》中相关条款属于管理性强制规范还是属于效力性强制规范，仍需具体情况具体分析。

2.最迟付款期限制度
《条例》对支付中小微企业账款设定法定最长期限。无论合同是否有明确约定或其他约定，机关、事业单位、大型企业等必须在收到货物或接收服务后的法定期限内付款。关于付款期限，《条例》第八条[14]规定，应当自交付货物及服务后30日内付款，合同有约定的，最长不得超过60日。
大型企业利用购买货款与服务超过正常信用条件延期支付，实质上具有变相融资的性质。《企业会计准则第4号———固定资产》中就具有相关的规定，把企业采购固定资产的成本以购买价格的现值为基础确定，而实际支付的价格与购买价格之间的差额，除应予资本化的以外，还应当在信用期间内计入当期损益。通过设定最迟付款期限制度，可以有效遏制精明的大企业利用延迟付款薅中小企业的羊毛。
3.最低逾期利息制度
《条例》第十五条[15]规定，相关单位在与中小企业约定迟延付款的逾期利率时，标准不得低于合同订立时的1年期贷款市场报价利率。即使合同未约定逾期利息，如发生迟延支付，亦应当按照日利率万分之五的标准支付逾期利息。自实施贷款市场报价利率以来，1年期的报价利率在3.85%-4.25%间浮动，而万分之五的逾期日利率年化后约为18%。这意味着《条例》引导与鼓励大中型企业自我设置合理逾期付款利息，也意味着支持中小企业在相关单位逾期后主张较高的赔偿性利息。
4.配套机制

前景展望
立法层面
按照我国的立法体例，条例之后往往还有实施细则，《条例》或亦是如此，以完善其不足之处，譬如：
1. 明确“企业”的外延。
《条例》虽然惠及中小企业，但如何对“企业”做合理定义的问题似乎没有回答。实践中，有相关部门机械以相关主体是否办有“合伙企业营业执照”作为是否构成企业的判断标准。这样一来，就把律师事务所等经营主体排除在外。本次疫情中就有一些大型国有商业地产运营商持这样的观点，不让律师事务所享受减免租金的优惠政策。笔者认为，这是对律师事务所的误读。律师事务所利用自己的学识与经验甚至体力（譬如外出调查、开庭等），为客户提供优质的法律服务，为社会解决就业问题，为国家创造税收，依法经营依法纳税，怎么在享受政策时就不是企业？这不公平。今后最好明确像律师事务所这样的“企业”也属于中小企业，也可以享受《条例》带来的福祉。
2. 与相关法律的协调。
譬如，《条例》第十二条谈到农民工工资保证金问题，假如《办法》能更加严苛，回到以前的“⑧建设资金已经落实。建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50％，建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30％。建设单位应当提供银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保”[18]的规定并严格执行，建设资金到位一定比例才允许开工，并利用大数据对工程项目全方位监控，农民工工资直接发到每位农民工的银行卡上，还需要农民工工资保证金吗？
再譬如，远期承兑汇票的支付算不算延迟支付？远期承兑汇票如同鸡肋，不收，过了这村没有这店，还不知今后何时能讨回款项；收，还需赔上不菲的贴息费用，聪明的直接背书转让，转不出去怎么办？于是催生了买卖票据的非法行当。
大型企业、国有企业层面
国务院总理李克强强调：“保障中小企业款项支付，机关、事业单位和国有企业要带头执行，做出表率。”国有企业、大型企业应当起到模范作用，树立公平竞争意识，不以大欺小，要抵制不正当竞争行为，将李克强总理说的“稳住经济基本盘，要着力帮助中小企业渡过难关”落到实处。
中小企业层面
对中小企业而言，应当正确认识和理解《条例》的作用，要做到不忽视、不夸大。不忽视是指，中小企业应当积极学习和掌握《条例》主要内容，将《条例》精神贯穿到己方营商环节中，敢于对不合理欠账的不良风气说不。而在己方企业账款遭到机关、事业单位和大型企业恶意拖欠的情况下，敢于应用《条例》积极维权。不夸大是指，中小企业也应当意识到，《条例》不是万能的，不能认为有《条例》就高枕无忧、怠于管理和发展。同时，中小企业应当充分估计自身的发展所产生的辩证问题——所有的大企业都是从中小企业一步一步发展起来的。广大的中小企业应当利用好国家对民营企业与企业家们的积极帮扶与鼓励的政策的东风，励精图治，实现飞跃，早日成为大型企业。
注释
[1] 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会：《关于中华人民共和国中小企业促进法有关制度立法后评估工作情况的报告》，2012年12月24日。
[2] 中小微企业法人单位指的是在第四次全国经济普查中机构类型为企业，且单位规模登记为中型、小型和微型的法人单位。单位规模根据《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》的规定计算，根据办法的适用范围，在统计单位规模时，不含以下行业的单位：铁路运输业，金融业，房地产租赁经营，教育，卫生，公共管理、社会保障和社会组织，国际组织。
[3] 国家统计局：《中小微企业成为推动经济发展的重要力量——第四次全国经济普查系列报告之十二》，2019年12月18日。
[4] 工业和信息化部副部长王江平在2020年7月17日国务院政策例行吹风会上的讲话。参见：《依法根除拖欠中小企业账款的症结》，载《光明日报》，2020年7月18日。链接：http://www.gov.cn/zhengce/2020-07/18/content_5529329.htm，2020年7月29日最后一次访问。
[5] 周雪峰：《构建及时支付制度体系依法保障中小企业合法权益》，载司法部政府网，2020年7月20日。链接：http://www.miit.gov.cn/newweb/n1146285/n1146352/n3054355/n3057254/n3057260/c8018541/content.html，2020年7月29日最后一次访问。
[6]《中华人民共和国合同法》
第五十二条合同无效的法定情形
有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
[7]《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》
第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
[8]《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》
15.正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。
[9]《保障中小企业款项支付条例》
第六条机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。中小企业应当依法经营，诚实守信，按照合同约定提供合格的货物、工程和服务。
[10] 周雪峰：《构建及时支付制度体系依法保障中小企业合法权益》，载司法部政府网，2020年7月20日。链接：http://www.miit.gov.cn/newweb/n1146285/n1146352/n3054355/n3057254/n3057260/c8018541/content.html，2020年7月29日最后一次访问。
[11]《保障中小企业款项支付条例》
第十一条机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。
[12]《建筑工程施工许可管理办法（2018修正）》
第四条建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：
（一）依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。
（二）在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。
（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求。
（四）已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。
（五）有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格。
（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。
（七）建设资金已经落实。建设单位应当提供建设资金已经落实承诺书。
（八）法律、行政法规规定的其他条件。
县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定，增设办理施工许可证的其他条件。
[13]《保障中小企业款项支付条例》
第十二条除依法设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，工程建设中不得收取其他保证金。保证金的收取比例应当符合国家有关规定。
机关、事业单位和大型企业不得将保证金限定为现金。中小企业以金融机构保函提供保证的，机关、事业单位和大型企业应当接受。
[14]《保障中小企业款项支付条例》
第八条机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。
大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。
合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。
[15]《保障中小企业款项支付条例》
第十五条机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。
[16]《保障中小企业款项支付条例》
第十六条机关、事业单位应当于每年3月31日前将上一年度逾期尚未支付中小企业款项的合同数量、金额等信息通过网站、报刊等便于公众知晓的方式公开。大型企业应当将逾期尚未支付中小企业款项的合同数量、金额等信息纳入企业年度报告，通过企业信用信息公示系统向社会公示。
[17]《保障中小企业款项支付条例》
第十九条对拒绝或者迟延支付中小企业款项的机关、事业单位，应当在公务消费、办公用房、经费安排等方面采取必要的限制措施。
[18]《建筑工程施工许可管理办法(2014)》（已于2018年被住房城乡建设部令第18号修订）
第四条建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：
（一）依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。
（二）在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。
（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求。
（四）已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。
（五）有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格。
（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。
（七）按照规定应当委托监理的工程已委托监理。
（八）建设资金已经落实。建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50％，建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30％。建设单位应当提供本单位截至申请之日无拖欠工程款情形的承诺书或者能够表明其无拖欠工程款情形的其他材料，以及银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。
（九）法律、行政法规规定的其他条件。