《民法总则》的商法之维（上）：公司治理、IPO与VIE

在我国法治建设进程中，《民法总则》的重要性无论怎么强调都不为过。从3月15日《民法总则》正式通过开始，我开始时不时翻看其条文及学习资料。作为民法功底甚为薄弱的法律人，借此契机补补课。在学习过程中，在朋友圈发了一些学习笔记，或疑惑或吐槽，多为外行妄议。可能幼稚，但仍斗胆集合成文，供君批判。
作为商法研习者，习惯性从商事交易角度分析《民法总则》。所以我想说说商法视野下的《民法总则》。
一般认为，商法是民法的特别法（当然，也有学者认为商法与民法是并行不悖的两个独立体系）。现行民法典的制定采用了民商合一进路，《民法总则》在统领民事规范的同时，也囊括了商事规范。《民法总则》会在诸多领域对商事交易产生影响，有些影响可能立法者在立法时也未必就考虑周全。
一、社会主义核心价值观与涉外民商事合同
《民法总则》第1条就开宗明义规定了立法基调，要求“弘扬社会主义核心价值观”。这是一个正能量条款。
《民法总则》第12条规定：“中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。”这条款也非常正确和理所当然。
然而这两个条款结合在一起，就可能出现问题：要求在中国境内从事民事活动的外国人、无国籍人“弘扬社会主义核心价值观”，不仅不符合党和国家的政策，并且势必成为在涉外民商事合同签订时，双方当事人选择中国法作为合同准据法、选择中国作为仲裁地及选择在中国仲裁机构仲裁案件的障碍。
这是一种隐性障碍，外国人不一定会关注到《民法总则》的具体规则。但经过实践的长期沉淀，这种影响会逐渐显现出来。其实党中央提倡的社会主义核心价值观，已经体现在《民法总则》的平等原则（第4条）、意思自由原则（第5条）、公平原则（第6条）、诚信原则（第7条）、公序良俗原则（第8条）等民法基本原则以及各项具体的民事法律制度之中，个人认为没有必要特意强调。
二、民法的法律渊源与商事交易习惯
《民法总则》第十条规定了民法的法律渊源：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”此条规定民法的法源为法律和习惯，不再将政策作为法源。这是一大进步。但未将法理作为最后的“兜底法源”，也是一大遗憾。
从商法视角看，这里有个涉及民法与商法关系的问题：当某个商事纠纷没有相应的商法规定时，我们到底是按照第十条适用（商事）习惯，还是（按民法是商法一般法的关系）准用一般的民事规定？
有观点认为，有商事特别规定要优先使用商事特别规定，没有商事特别规定则适用民法一般规定，如果民法一般规定也没有，那才适用（商事）习惯。我认为这种观点是错误的。
商事交易有其特殊性，比如强调外观主义、追求交易安全与效率。这些特殊的价值追求，导致商法在本质上与民法其实是两套不同的系统，有着不同的规制逻辑。如果在商事规定缺位的情况下，强行插入一般的民法规定，势必导致商事交易及法律规制错位，后果严重。
我认为，在没有商事特别规定的情况下，应当优先适用（商事）习惯，若连（商事）习惯都没有，再去适用民法一般规定。现有的《民法总则》第十条实际上回避或忽略了这个重要问题。
三、《民法总则》与商事单行法的法律适用
《民法总则》第十一条：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”这里的“其他法律”是否包括正在紧锣密鼓制定中的《民法典》分则各部分？比如，合同法编、侵权法编能否规定与《民法总则》不一致的内容；如果可以，是否优先适用合同法编或侵权法编？还是说，这里的“其他法律”是指将来出来的《民法典》之外的其他法律？公司法、证券法等商法内容属于《民法典》之外的其他法律，还是《民法典》之内的法律？《民法总则》正式实施后《民法典》出台前，现有的《合同法》、《侵权责任法》、《公司法》、《证券法》等算不算“其他法律”？
上面的最后一个问题，其实涉及两种不同的法律冲突解决方法：特别法优于一般法，新法优于旧法。如果按照特别法优于一般法原则，2017年10月1日《民法总则》实施后，现行《合同法》《公司法》等与《民法总则》相冲突的，优先适用《合同法》《公司法》等特别法；如果按照新法优于旧法原则，现行《合同法》《公司法》等与《民法总则》相冲突的，优先使用《民法总则》这部新法。这两个原则用哪个？头痛。
四、胎儿的民事权利与公司资本运作
《民法总则》第16条规定了胎儿的民事权利能力：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”这是在《继承法》基础上首次认可了胎儿的民事权利能力，并且将范围扩展至接受赠与。
然而胎儿的民事权利能力以出生时是活体为条件，换言之，出生前胎儿的民事权利能力处于一种待定状态。这种待定状态会给公司的股权继承、赠与等带来不确定性，从而导致公司股权结构的不稳定。这种不稳定继而可能会对IPO、新三板挂牌等资本运作造成影响。
根据《首次公开发行股票并上市管理办法》和《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》，企业申请上市，其股权要清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。若公司股东（尤其是控股股东）在企业申请上市期间去世而出现胎儿继承的情形，由于其民事权利在未出生前处于不确定状态，因此股权结构与企业控制权相对模糊，可能会因此通不过IPO审核。
目前还没有胎儿继承引发上市失败的案例，但也有相近的继承案例可类推参考。如2007年盛通股份上市前原实际控制人去世，虽然其继承人就继承后的股权稳定情况进行了一些安排，盛通股份仍因“实际控制人变更”导致其2008年未能通过IPO审核。
在胎儿继承/赠与取得公司股权的情形下，公司章程中股东列表的书写、登记机关的股权登记、法定代理人的行使权力等问题，也都需要进一步的配套法律、法规。在配套法律法规出台前，建议拟上市公司的实际控制人等事先进行相关事项的约定，避免公司运营陷于僵局或影响资本运作。
需要注意的是，《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”这与《民法总则》的规定是矛盾的：胎儿出生时为死体的，《继承法》认为其享有保留的份额，而《民法总则》认为其民事权利能力自始不存在（即不享有保留的份额）。依照新法优于旧法原则，笔者认为应该适用《民法总则》的规定。
五、意定监护与公司治理
《民法总则》第33条新设了意定监护规则：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”
意定监护在法定监护之外给了当事人另一种选择权。此规则借鉴了《老年人权益保障法》中的类似规定，并扩大了适用范围。意定监护看似为纯粹家事法条款，但对企业运营的风险防控具有重要意义。
中国改革开放之后的第一代创业者大多已半步迈入老龄，其身体状况可能对公司造成巨大冲击。自然人股东若因重疾等原因陷入昏迷而丧失或者部分丧失民事行为能力，如果未指定监护人，则配偶或者其他家属为其法定监护人。但是法定监护人未必有能力妥善行使股东权利。
笔者建议，自然人股东可事先指定其信任的、有专业能力的人士担任监护人并明确其监护的职权，从而避免小概率事件导致丧失或者部分丧失民事行为能力带来的公司动荡。
六、委托代理终止与VIE结构
《民法总则》第174条规定了极端情况下的委托代理权终止规则：“被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：（一）代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡；（二）被代理人的继承人予以承认；（三）授权中明确代理权在代理事务完成时终止；（四）被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。作为被代理人的法人、非法人组织终止的，参照适用前款规定。”此前的司法解释中有类似规定，《民法总则》法明确将之上升为民事立法。
在复杂的商业结构安排（如VIE结构、投票权征集）中，往往需要将股东的权利全部或者部分委托给指定的人行使。此类委托代理中最大的商业风险是委托人去世之后其继承人是否认继续可该项委托。此项规定对授权委托中委托的效力期限可以超越委托人的生命周期提供了明确的法律依据。特别注意第174条第（三）项的规定，此规定提供了我们在委托授权中的一个约定选项。这个防范风险的武器要好好利用起来。