缺显：文娱企业商标布局的“致命风险”

但凡做过商标代理业务的同行，应该多少都有过下面这种经验：
客户想注册一个商标，但总是能够检索出相同或近似的商标，给商标的成功注册带来了很大的障碍。不得已，只能屡次更名、重新检索。如此反复后，客户绞尽脑汁想到一个别具一格的商标名称，提交申请之后苦等数月，最终却惨遭驳回……一看驳回理由：缺乏显著特征（简称“缺显”）。
缺显并不是商标申请程序中最常见的驳回理由，然而它却是不容忽视的风险点。鉴于很多客户及同行对于缺显在实务中的表现形式、审查标准不太了解，从而在申请商标过程中因此折戟，今天这篇文章就来简单地谈谈缺显。
什么是缺显？
显著特征，或曰显著性，是商标成功注册的必要条件。学理上将商标显著性解读为两个方面：1.商标识别和区分商品来源的能力；2.商标外观识别与自他商品识别相结合的能力。[1]简单来说，一个“标志”要成为“商标”，它至少得起到区分此经营者与彼经营者的作用。
有学者将标志的显著性由低到高排列，得出了五类商标：1.通用标志，例如“苹果”牌苹果；2.描述性标志，例如“温暖”牌羊毛衫；3.暗示性标志，例如“Think Pad”牌笔记本电脑；4.任意性标志，例如“苹果”牌牛仔裤；5.臆造性标志，例如“Kodak”牌胶卷。在这五类商标中，通用标志和描述性标志不具有显著性，而其他标志均具有显著性。[2]
这种思路，大体上与我国《商标法》中的规定是一致的。根据《商标法》第11条的规定，缺显表现为三种情形：1. 仅有本商品的通用名称、图形、型号的（基本对应“通用标志”）；2.仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的（基本对应“描述性标志”）；3.其他缺乏显著特征的。
这里我们可以发现，《商标法》第11条对于缺显给到了一个兜底条款，避免某些虽不属于通用标志或描述性标志但确实缺显的商标获得注册。在实践中，这个兜底条款已经发展出了庞大的“家族”，具体情形在《商标审查审理指南》（下称“《指南》”）中有详细的列举。根据《指南》的要求，“其他缺乏显著特征的”情形主要包括：1.过于简单的线条、普通几何图形；2.一个或者两个普通表现形式的字母；3.普通形式的阿拉伯数字；4.过于复杂的文字、图形、数字、字母或上述要素的组合；5.商品的外包装；6.指定商品的容器或者装饰型图案；7.表示商品或者服务特点的短语、句子，或者普通广告宣传用语；8.常用贸易场所名称、商贸用语或者标志；9.企业的组织形式、行业名称或者简称；10.仅有申请人（不包括自然人）名称全称的；11.仅有电话、地址、门牌号等要素构成；12.常用祝颂语和日常用语；13.网络流行词汇和网络流行表情包；14.常用标志符号；15.节日名称；16.格言警句。[3]
即使《指南》已经对缺显的情形进行了尽可能具体的概括，实践中仍然存在着许多可左可右的“中间地带”，导致缺显几乎成为商标布局中的一个“玄学”问题。例如，四川省渔樵(集团)有限公司分别于2015年、2019年、2021年在第35类广告等服务上申请注册“二麻二麻”商标，前两次都成功注册，第三次却因为缺显被驳回，理由是二麻二麻“为川渝地区方言形容喝酒之后的微醉状态，将其使用在指定服务上，不易被作为商标识别，难以起到区别服务来源的作用，缺乏应有的显著特征”[4]；昆明易孝堂健康信息咨询有限公司在多个类别上申请注册“云耳匠”商标，基本都成功注册，但在第44类采耳等服务上因缺显被驳回，理由是“云耳匠”可理解为“云南的掏耳匠”，用作商标整体缺乏显著性[5]。
在这两个例子中，影响审查员判断的，除了商标名称、商品/服务项目以外，还有商标申请人所在的地区。当审查员在缺显与不缺显之间摇摆时，任何一个细节都可能给最终的判断造成决定性影响。
我们认为，审查员对这类“模糊地带”的商标作出驳回决定的底层逻辑在于，如果轻易允许弱显著性商标的申请人取得阻止他人使用相同或近似商标的权利，容易造成申请人利益与社会公共利益的失衡。在前段时间闹得轰轰烈烈的“青花椒”商标侵权案[6]中，二审法院认为，像“青花椒”这样弱显著性的商标取得授权后，其注册商标专用权的保护范围不宜过宽，否则会妨碍其他市场主体的正当使用，影响公平竞争的市场秩序。
文娱企业商标布局的缺显风险如何？
文娱企业在商标布局时，通常需要考虑4类商标，即企业字号商标、作品名称商标、作品元素商标、独立命名商标。其中，作品名称商标占据了半壁江山。拥有一个简单好记、通俗易懂且令人印象深刻的名称，是作品成为爆款的第一步，而爆款作品意味着未来无限的可能。企业后续无论是与别家搞联名，还是下场做新零售新消费，都需要仰仗爆款作品知名度附带的巨大流量。然而，作品名称潜在的缺显风险，却很容易给企业的商标布局造成障碍。其中，综艺节目名称往往更加生活化、口语化，富有亲和力，申请注册商标时遇到的缺显问题也更为明显。
根据《指南》的要求，这几类缺显的情形都是需要文娱企业重点关注的：1.表示商品或者服务特点的短语、句子，或者普通广告宣传用语；2.常用祝颂语和日常用语；3.常用贸易场所名称、商贸用语或者标志。
为了帮助大家理解，我们汇总了一些被认定为缺显的节目名称（如下表所示）：


上面这些节目名称的共同点是展示了一种常见的场景，比方说，令人心动的offer展示了年轻人求职的场景，很高兴认识你展示了人与人之间的社交场景。这类场景化的名称，一方面有助于迅速吸引对同类题材感兴趣的观众，一方面又给商标布局带来了缺显难题，可以说是“成也萧何败也萧何”。
缺显何以“致命”？
众所周知，商标注册申请初审被驳回后，申请人可以提起驳回复审，并有机会据此推翻商标局的初审决定。但需要注意的是，在商标注册申请实践中，驳回原因不同，复审成功可能性也有所区别。飙局网站统计了2016年至今的商标驳回复审结果，现将结果的分布汇总在下列图表中。

图1：驳回复审结果分布（总数据）
数据来源：飙局

图2：驳回复审结果分布（涉及通用标志）
数据来源：飙局

图3：驳回复审结果分布（涉及描述性标志）
数据来源：飙局

图4：驳回复审结果分布（涉及其它缺显标志）
数据来源：飙局

图5：不同情况下的驳回复审失败案件占比
数据来源：飙局
从前面5张图表中，我们不难发现，如果将复审结果为失败的案件在总案件数中的占比估算为“失败率”，则初审缺显商标的驳回复审失败率均高于水平线。其中，被认定为《商标法》第十一条兜底条款所称“其他缺乏显著特征”的标志，驳回复审失败率高达94%。换言之，一旦申请商标在初审阶段被认定为缺显，后续是极难逆转的。前文提到的6个节目名称标志，就没能通过驳回复审获准注册，而未进入驳回复审程序的节目名称标志更是不计其数。
然而，有些同行在客户的申请商标因缺显被驳回后，利用信息差，张口就说“驳回复审成功率90%以上”，千方百计说服客户提起驳回复审。我们并不赞同这样的做法，因为这不仅会误导客户的判断，使客户花费额外的成本，还会让客户对复审结果产生过高的期待，长此以往将损害申请人对广大代理人的信任。
作品名称商标被认定为缺显，如何获得法律保护？
商标注册申请因为缺显被驳回，是否意味着申请人无法获得法律的保护呢？答案是否定的。
首先，如果申请商标在指定商品或服务上已经具有较高的知名度，可以尝试在驳回复审中主张商标已经通过使用获得了显著性。例如，第35类广告等服务、第41类电视文娱节目等服务上的“这！就是街舞”商标均在初审时被驳回，但申请人在复审阶段提交了“这！就是街舞”商标作为综艺节目名称在第41类电视文娱节目等服务上具有较高知名度的证据，从而使商标局认可了第41类“这！就是街舞”商标经使用获得了显著性的事实，最终复审成功。[13]
其次，缺显是商标不予注册的绝对理由，因此我们的商标被认定为缺显，意味着其他人也很难抢注相同的商标。换言之，虽然我们无法通过注册商标制止抢注，但缺显的事实客观上达到了防抢注的效果。即使有人抢注后侥幸通过初审，我们仍可以在3个月的公告期内对抢注商标提起异议申请，主张抢注者损害了节目出品方的在先权利。
再者，我们还可以对原商标名称作出修改，使其符合显著性要求。比方说，第35类上的“欢迎来到梦乐园”商标因“易被消费者将其作为广告宣传用语而非商标进行识别”而被驳回，但“梦乐园”商标可以获准注册，因为造成“欢迎来到梦乐园”缺显的主要原因在于“欢迎来到”四个字常被用于宣传用语，削弱了商标整体的显著性。经修改后注册成功的商标，一方面可以将其作为节目元素商标使用，一方面可以阻碍其他人抢注近似的商标。
最后，如果未能注册为商标的作品名称遭到他人的恶意摹仿，我们还可以提起不正当竞争之诉。在“鬼吹灯”案[14]中，涉案“鬼吹灯”商标在申请注册时因“不良影响”被驳回，但法院认为，该事实并不影响本案“鬼吹灯”标识可以构成知名商品特有名称的认定，因此“鬼吹灯”标识可以得到《反不正当竞争法》的保护。
当然，这些都是在商标注册申请被驳回后可采取的补救措施。相比之下，我们更建议企业能够在命名阶段充分考量商标缺显的风险，消除作品名称中可能造成缺显的元素，方能以最低成本完成商标布局。
注释
[1]吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2021年版，第503-504页。
[2]王迁：《知识产权法教程（第五版）》，中国人民大学出版社2016年版，第505-408页。
[3]国家知识产权局：《商标审查审理指南（2021）》，知识产权出版社，第227-235页。
[4]具体案情，参见商评字[2022]第0000150391号驳回复审决定书。
[5]具体案情，参见商评字[2022]第0000150391号驳回复审决定书。
[6]具体案情，参见四川省高级人民法院（2021）川知民终2152号民事判决书。
[7]具体案情，参见商评字[2022]第0000171248号驳回复审决定书。
[8]具体案情，参见商评字[2021]第0000143138号驳回复审决定书。
[9]具体案情，参见商评字[2021]第0000119876号驳回复审决定书。
[10]具体案情，参见商评字[2022]第0000022112号驳回复审决定书。
[11]具体案情，参见商评字[2021]第0000298608号驳回复审决定书。
[12]具体案情，参见商评字[2019]第0000150874号驳回复审决定书。
[13]具体案情，参见商评字[2019]第0000186206号驳回复审决定书。
[14]具体案情，参见江苏省高级人民法院（2018）苏民终130号民事判决书。