《民法典》视角下股权让与担保的法律问题探究（上）

关于让与担保的实践，最早可以追溯到罗马法时期。债权人通过要式买卖来取得担保人财产的所有权，债务人在清偿完全部债务后债权人返还原物。但其作为一种非典型的担保，司法实践中的观点长期以来都不尽统一。随着市场经济和金融市场的发展，企业间融通资金的需求日益旺盛，各种担保形式也应运而生，其中最为典型、最受追捧的就是股权担保。伴随着民法典的颁布，让与担保进入了担保领域，作者将从合同效力、物权效力、债权人的定位三个角度来分别阐述股权让与担保的法律问题。
一、合同效力
（一）传统观点下让与担保的合同效力
传统认为股权让与担保合同无效的原因有二，其一是违反物权法定原则。在各国的物权法中，物权法定原则都是最基础的物权法原则，即物权的种类和内容只能由法律来规定，不能当事人自行创造。而让与担保不是法律创设的物权，合同违反法律规定，因此当然无效；其二是让与担保并非当事人的真实意思表示，双方实质上并没有转移物权的意思表示，债务人将股权转让给债权人的行为只是为了为债权作担保，债权清偿之后债权人会将股权转回，故而该行为应当属于当事人通谋的虚假意思表示，应当无效。
（二）《九民纪要》之规定的逻辑厘清
随着中国资本市场的发展，出于企业融资需要，放开股权让与担保的规定无疑是正当的。《九民纪要》出于市场发展需求的考虑，在第71条中对让与担保的行为做了具体规定。
《九民纪要》第71条
债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
从《九民纪要》的规定来看，虽然肯定了合同的效力，但肯定的不是股权转让的效力，而是股权让与担保合同的效力。也就是说，该条采取了“部分无效”的观点，以回应此前让与担保“无效说”中的“虚伪意思表示论”，即股权转让不是当事人之间的真实意思表示，因此无效，担保的意思表示真实有效。从物权的角度来看，虽然股权让与担保并非物权法规定的法定担保物权，但如果当事人已经就股权转让达成了协议，且已按照公司法的相关规定履行了股权变动的程序，那么意味着股权在形式上已经转移至债权人名下，且公司其他股东无异议。此种情况下，以股权用作担保之用实际上并不损害到其他股东的利益，也不存在陌生人进入公司会对公司经营造成影响的风险。且根据《九民纪要》的规定，债权人作为形式上的股东，并不享有其他实质股东可以享有的分红、管理等权利，即赋予股权担保物权的效力，股权给债权人带来的权利只有优先受偿权，其本质实际上就是在股权上为债权人设置担保权。由此可见，《九民纪要》的规定坚持的还是股权和债权分开的思路。
（三）对于股权让与担保之规定的思考
实际上，最高院之所以做此规定，一是考虑到现阶段股权让与担保案件中的主体大多为有限责任公司，而有限责任公司出于其人合性和封闭性，限制股权转让的需求远大于其他类型的公司，故而债权人通过债权所获得的股权不应当与其他股东具有同样的股权效力；二是考虑到公司经营的稳定性，限制以债权为媒介取得公司经营管理权的通道，以防止公司被“绑架”，保持公司经营的稳定性。
但如此规定也带来了理论上的矛盾：
一是“部分有效论”无法逻辑自洽。
从意思表示的动机来看，当事人先有融资借款的动机，然后该动机引发了股权转让的意思，而后做出股权转让的行为。股权转让行为并不欠缺股权转让的法效意思，因此不论是担保还是股权转让合同都应当有效。最高法院此前也表示过类似观点：“在让与担保中，债务人为担保其债务将担保物的权利转移给债权人，使债权人在不超过担保目的的范围内取得担保物的权利，是出于真正的效果意思而做出的意思表示。尽管其中存在法律手段超越经济目的的问题，但与前述禁止性规定中以虚假的意思表示隐藏其他法律行为的做法，明显不同，不应因此而无效。”退一步而言，双方以股权转让为债权作担保，恰恰说明了债权人有取得股权从而获得分红、经营等权利的目的，71条的规定企图绕过公司法对股权转让的规定，实际上是将意思表示的动机与法效意思混为一谈。
二是关于股权登记效力的矛盾。
如果股权转让是虚假的意思表示，那么基于该虚假意思表示的股权登记效力，为何强于股权质押的效力？目前通说的解释为，债权人已经履行了股权转让的法定程序，从法律层面来看债权人享有股权，因此股权强于股权质押是理所当然的。但股权转让本身就是虚假的意思表示，不具有法律效力，以此来看实际上股权变更登记并不能产生股权变动的效果，那么其效力优先于股权质押的说法实际上也不存在。
三是合同效力的矛盾。
让与担保并没有得到现行法的确认，并非一种新增的法定担保物权。根据物权法定原则，如果物权只能由法律规定来创设，那么让与担保这种非典型的担保发生法律基础是什么？没有法律基础的担保合同岂非无效？实际上，在商事实践中也很少出现股权让与担保合同，绝大多数是股权转让合同，股权变更登记的理由也是股权转让，如果股权转让合同无效，那么股权变更登记则没有依据，如果股权转让合同有效，那么股权转让则应当发生一般股权转让的效果。
（四）对于现行规定的思考
《民法典》第388条第一款
设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
《担保制度司法解释》第68条
债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。
对于股权让与担保交易合同整体的有效性问题，理论界与实务界已有共识，出于金融市场的发展以及市场融资的需求，都认为有效，《民法典》对此作出规定，并在《担保制度司法解释》中加以细化。关键问题在于，上述理论矛盾如何解决。担保制度的设计分为两种模式：以德国法为代表的形式主义和以英美法为代表的功能主义。形式主义强调区分物权和债权，强调物权法定，功能主义在担保物权的设定上则更偏向于注重担保的实质目的，实质重于形式。从上述规定可以看出，在《民法典》条文设计之时，立法者就已经认识到以往形式主义的固有缺陷，并吸纳结合功能主义的优势与合理之处，形成独具中国特色的形式主义与功能主义相结合的制度模式，即在设定担保物权的条件上增加了“其他担保功能合同”，承认当事人创设股权让与担保的效力。
如此一来，前述矛盾中我们需要解决的重点，其实是应当如何理解形式主义与功能主义之间的关系。从《民法典》体系来看，《民法典》将转移所有权作为担保的融资租赁方式规定在合同编中，一来承认了非典型性担保的合同效力，二来保持了担保物权制度的完整性。最高人民法院主编的《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》中讲到：“凡是能够通过登记等方式进行公示的，均认可其具有对抗效力”，“体现了两大法系的融合、典型担保和非典型担保的融合、体系主义和功能主义的融合”。由此看来，虽然“其他具有担保功能的合同”这一概念范围尚有待商榷，有较大解释空间，但该项规承认实际上并非是为了创设一种特定模式，而是试图切实地为平衡当事人利益提供解决方案，即认可当事人意思自治，为股权让与担保提供制度保障，认可股权转让行为有效；但也避免当事人借股权让与担保损害他人利益，为股权转让加上限定——债权人只能对股权折价或者以拍卖、变卖所得价款受偿。该规定既保存了现有担保制度的完整性，也对股权让与担保的动机和意思表示之间的矛盾进行了协调，起到了缓和原先担保制度采取形式主义而僵化的作用，使形式主义与功能主义兼容并蓄，以贴合我国市场发展的实际。