瑞幸造假，律师带你深度剖析其中的“瓜”与“雷”（三）-兼谈资本市场的法制化

《瑞幸造假，律师带你深度剖析其中的“瓜”与“雷”（二）》结合中美的法律规则就瑞幸咖啡的瓜与中介机构的雷作出了详细的法律分析，并就各方可能的法律责任作出了界定。桦天律师也看到，中国正试图通过注册制重塑证券市场与政府管理之间的边界，加强和完善中国资本市场的市场化，但市场化离不开法治化，“管制放松，监管加强”的市场治理理念如何通过法治化来实现正是本文的核心要义。
关于中国证券市场的法治进路与保障
我国利用行政和刑事执法手段维持证券市场秩序的做法已有年头，但这些执法手段只是部分地抑制了违规、违法和犯罪行为；证券市场民事赔偿制度也实施有十多个年头，而投资人的权益仍未得到充分、有效的保障。这种状况已严重阻碍了我国证券市场的健康发展，也大大伤害了投资人的投资热情，在当前科创板首开注册制之先，修订后的《证券法》虽也已正式实施月余，但仍令人堪忧。
桦天律师也注意到，中共中央、国务院在3月30日作出的《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》中的“推进资本要素市场化配置”项下要求“完善股票市场基础制度。制定出台完善股票市场基础制度的意见。坚持市场化、法治化改革方向，改革完善股票市场发行、交易、退市等制度。鼓励和引导上市公司现金分红。完善投资者保护制度，推动完善具有中国特色的证券民事诉讼制度。完善主板、科创板、中小企业板、创业板和全国中小企业股份转让系统（新三板）市场建设。”，而国务院金融稳定发展委员会（以下简称“金融委”）在4月7日召开的第二十五次会议上更是提出“发挥好资本市场的枢纽作用，不断强化基础性制度建设，坚决打击各种造假和欺诈行为，放松和取消不适应发展需要的管制，提升市场活跃度。”。可见，中共中央、国务院、金融委均在就资本市场的顶层设计进行考量，并且在宏观调控和市场规制两个方面均在用力，让我们对资本市场的发展充满期待。
宏观调控和市场调控均离不开法制化。就此，桦天律师认为，中国证券市场应考虑如下法治进路与制度保障。其中部分观点，刘世杰律师曾在高凤勇、布娜新主编的《星榜—资本变局与科创革命》（中国经济出版社）一书中做过介绍，本文将更加详细的论述。
（一）进一步构建以真实、准确、完整、全面为目标的信息披露体系，提升信息披露的透明度，强化信息披露和风险监测，防范和化解风险。这是因为，注册制的基本价值理念是“信息公开”，这就需要在赋予发行者诚信发行证券与真实信息披露的义务和力求监管机构对资本市场的最小干预之间寻求最大公约数。
（二）进一步建立和完善权责明确、合理分工的监管体系，并坚持依法从严、全面监管，尤其要做好事中检查和事后监督。这是因为，证券监管工作主要包括行政许可和行政处罚。行政许可即市场准入监管，强调事前监管；行政处罚主要是针对事中检查和事后监督。注册制下，推行的就是取消一些不必要的市场准入许可监管，这就需要强化事中和事后监督，提高监管质量和监管效率、力度。
（三）进一步构建和完善以保护中小投资者利益为核心且便捷的证券民事赔偿法律体系。一方面需要破解法院立案难，简化立案手续，尽快修订民事诉讼法引入真正的集团诉讼制度，或者在没有修订前，就《证券法》第九十五条确立的“默示加入、明示除外”的“中国式证券民事赔偿制度”尽快落实有关配套的细则以助于代表人诉讼制度的有效实施。我国证券市场的法律虽然不断完善，但监管仍然难以周严，这就需要靠投资人与社会公众的力量形成更强化、更可靠与更可信赖的社会监管机制来辅助监管。例如，美国的集团诉讼分担了投资人诉讼的高昂成本，激发了市场打击证券欺诈的力量和热情，对上市公司和中介机构及相关人员形成了巨大的威慑力。瑞幸咖啡的最终处理进程将使各方及公众对此认识的更加充分。
（四）进一步完善我国证券市场的退市制度，退市的标准采用更加市场化的标准。上市公司退市制度是资本市场的一项重要制度，要逐步实现退市制度的常态化，以更加市场化的退市制度来倒逼市场化的上市制度，对上市公司形成有效的威慑力。
（五）进一步培育、引导成熟的机构投资者参与证券市场，并加强对中小投资者的教育，促使其理性投资。在美国证券市场的投资者结构中，机构投资者占绝对比重。机构投资者具备成熟的投资理念以及适当的监督能力，并能够有效参与上市公司治理，这些都对中小投资者的保护和美国证券市场的发展、完善起着重要的推动作用。实际上，新三板投资者中的机构投资者比例明显高于自然人投资者，就此而言，其更接近于欧美成熟的资本市场的状况。这也是《经济学家周报》的副主编兼《新三板改变中国》的作者张可亮先生看好新三板，并认为“新三板的重要性可以比肩中国农村联产承包责任制”的重要原因之一。
而刘世杰律师则在接受《华夏时报》的访谈时曾提出“科创板就像小平同志南巡讲话后，中国当年的改革开放一样的壮举”，都将被记入史册，希望培育、引导成熟的机构投资者参与证券市场等措施能够在科创板、新三板等板块率先取得实质性进步，并移植到其他板块。
（六）在宽严相济的前提下加大对违法、违规的中介机构的惩戒力度。注册制下，监管部门仅进行形式性的审查，企业上市主要由中介机构负责。因此，中介机构是否勤勉尽责地履行自己的义务就成为推行注册制的关键。但是，中介机构能否守住底线，主要取决于外部威慑与社会再监管机制的运行状况。高度市场化的美国证券市场的注册制能够有效运转，其制度体系中对中介机构的责任制度是关键的一环。美国证券市场上的证券发行高度依赖包括承销商、会计师及律师在内的各种中介机构。中介机构贯穿于整个发行的始终，熟知发行人的所有情况，对其发行风险与是否存在欺诈均比较清楚。在诉讼风险、声誉维护、高额处罚等的高压之下，即便发行人想造假，中介机构也会极力说服发行人放弃造假，或者退出承销。因此，类似安然事件、瑞幸咖啡的造假事件极为罕见。但是，即便如此严厉仍有铤而走险者，若中国的篱笆总是扎的不严，则后果更是难以想象。
（七）给类似浑水公司这样的中外做空机构提供生存的土壤，甚至应加强培育这样的机构。做空机构的存在能对上市公司及其中介机构起到相当的的威慑作用，提高上市公司诚信守法的意识，使其不敢违法违规；同时，做空机构做空举动也能对投资者起到提示与引导作用，促使其关注上市公司的相关信息。另外，做空机构的作为还能够为资本市场的监管及信息披露提供借鉴，有助于相关法律法规与监管措施的完善及改进。
实际上，发行人的实际控制人、控股股东、董监高等精心策划、统筹安排、舞弊手段高超，那么包括券商、审计、法律等中介机构即便勤勉、谨慎的严格按照相关准则、流程进行相关工作，仍是很难查发现个中端倪出来的，尤其是包括审计师在内的中介机构不可能像浑水公司这样在一段时间内派相当多的人去全天候的监守：92个全职和1418个兼职调查员，收集了25000多张小票，在瑞幸咖啡门店蹲守了超过10000个小时。况且，即便中介机构可以这么做，但是基于中介机构的收费水平、人手的限制，也无法这么做；然而，这刚好是做空机构的价值，并能够填补该空白。
但是，做空机构这样的专业打假组织在中国貌似天然的不被接受和认可，实现起来还是很难。桦天律师最近看到的北京市第三中级人民法院于2019年12月31日出具的（2019）京03民终6950号民事判决书就认为“与消费者为了生活需要而使用商品的目的不同，本案中刘某某系以索赔为目的进行的购买商品等活动，购买商品是其索赔中的一个环节，其行为整体具有营利性，属于变相的经营行为，不应认定刘某某在本案中属于消费者，刘某某上诉要求十倍赔偿的请求，不符合《中华人民共和国食品安全法》的规定，一审法院认定并无不当，本院予以维持。”本案虽不是证券民事赔偿案件，但是却清晰的表明专业打假不被欢迎、请求不被支持，最终可能不但赔了夫人，可能还折了兵。
应该说，《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》作出的“推进资本要素市场化配置”以及坚持市场化、法治化改革方向，正是我们一直所希望和呼吁的，《经济学家周报》的副主编兼《新三板改变中国》的作者张可亮先生激动的将其誉为“中国改革终于改到根上了”，但是我们更期待我们的市场化、法治化之梦早日梦圆。