《民法典担保解释》公司对外担保部分的三个细节观察

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保解释》）甫一发布，第7至10条有关公司对外担保效力认定与责任承担的规定便引起热议，相关评析文章接踵而至。
总的来看，《民法典担保解释》延续了《九民纪要》有关法定代表人越权担保时相对人善意的认定方式，同时特别规定对于接受上市公司担保的，相对人应当证明其已查阅上市公司公告而非公司决议。对于相对人非善意情形下普通公司和上市公司是否承担除担保责任以外的赔偿责任做了不同规定。除此之外，相较于《九民纪要》和征求意见稿，《民法典担保解释》在无须机关决议的担保情形、一人有限责任公司为其股东提供担保的效力等问题上有一些较为明显的变化。
上述亮点与变化已有诸多学界和实务界人士撰文评议，本文无意加入“论争”，仅就一些尚未被关注到的细节问题提供笔者的几点观察。
一、“按照”变“参照”，担保合同无效的说法可以休矣！
《九民纪要》第20条规定：“担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。”此处所谓“关于担保无效的规定”即指原《担保法司法解释》第7条规定的“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”
随着《九民纪要》发布，在法定代表人越权担保且相对人非善意情形下，诸多法院认定公司与相对人订立的担保合同无效，公司不承担担保责任，但一方面由于公司对于法定代表人越权担保存在管理不当过错，另一方面由于相对人未履行形式审查义务，公司仍需按照《担保法司法解释》第7条承担二分之一的赔偿责任。
《民法典担保解释（征求意见稿）》延续了《九民纪要》之规定，于第8条规定：“非善意相对人请求有过错的公司承担民事责任的，按照本规定第十七条第一款、第二款的有关规定处理。”
但事实上，对于法定代表人越权担保，根本不会产生所谓“公司与相对人订立的担保合同无效”说法，更遑论“按照”《担保法司法解释》有关担保无效的规定承担二分之一赔偿责任。理由有二：
第一，由于《公司法》第16条限制了法定代表人有关公司担保事项的代表权，因此在相对人非善意情形下，法定代表人越权担保的效果不会归属于公司，公司与相对人之间不产生所谓担保合同法律关系，那就更不存在“公司与相对人订立的担保合同无效”说法。更进一步，原《担保法司法解释》第7条规定的前提是“债权人、担保人有过错的”，既然担保的效果都不归属于公司，公司又怎会成为担保人呢。
第二，从原《担保法司法解释》第7条规定的责任性质来看，担保合同无效的赔偿责任应当是缔约过失责任。在法定代表人越权担保情形下，公司本身并不具有订立担保合同的意思表示，因此无从谈起承担缔约过失责任。事实上，原《担保法司法解释》第7条的典型适用情形是担保人以法律禁止的物作为担保物，担保合同因违反法律强制性规定而无效，考虑到债权人、担保人均应了解法律禁止规定，因而认定双方均有过错，各自承担不超过债务人不能清偿部分二分之一的责任，当然这种规定实际会导致双方以无效担保行二分之一有效担保之实的弊端，此处不予展开。
综上，《九民纪要》和《民法典担保解释（征求意见稿）》有关“按照担保合同无效承担二分之一责任”的规定实际存在不妥。《民法典担保解释》正式稿及时厘清了上述错误，一是没有再提及“公司与相对人订立的担保合同无效”表述，而是规定为“担保合同对公司不发生效力”或“公司不承担担保责任”。二是由“按照担保合同无效的相关规定处理”改为“参照适用本解释第十七条的有关规定”，殊值肯定。
后续，司法实践如何“参照适用”将成为新的问题，尤其是在如何尽量统一各地法院在认定公司过错情形和过错比例的标准上，仍有探索空间。
二、上市公司未披露其真实的担保决议，相对人利益如何保护。
《民法典担保解释》第九条确定了相对人接受上市公司担保时的善意认定标准——相对人是否查阅上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息。该规定有效解决了实践中广受诟病的上市公司实控人、法定代表人伪造决议对外提供担保，上市公司及中小股东为其买单的资本市场不公问题，同时通过非善意相对人承担含担保责任和其他赔偿责任损失在内的全部法律责任的“风险负担”方式倒逼相对人积极关注上市公司公告。鉴于上市公司公告具有相当高的公示性，可以预见未来出现上市公司实控人、法定代表人擅自对外担保的可能性将大大降低，除非债权人“傻得可爱”。即使发生，也是债权人自食苦果，无法再从上市公司“分得一杯羹”。
但值得注意的是，实践中可能会出现上市公司履行法定程序形成真实的对外担保决议，但在尚未履行信息披露义务时与相对人订立担保合同。此种情形下，存在相对人主张上市公司承担担保责任能否得到支持的问题。兹举两例说明。
其一，根据相关股票上市规则，上市公司董事会形成决议后应当于两日内履行信息披露义务，因此极端情形下存在相对人于决议当天与上市公司订立担保合同，公司于决议第二天才予以披露的可能。对此，若严格按照《民法典担保解释》第9条，此种情形属于相对人未根据“公开披露”的决议信息与上市公司订立担保合同，上市公司完全可以主张担保合同对其不发生效力，进而避免承担相应担保责任。
其二，根据相关股票上市规则，上市公司可以以担保事项涉及国家安全或者商业秘密为由暂缓或豁免披露相关决议信息。例如，上市公司可能为国防军工企业或高技术企业的敏感商业活动提供担保，如公开相应担保信息，可能同时泄露相关敏感商业活动信息。此种情形下，相对人亦属于未根据“公开披露”的决议信息与上市公司订立担保合同，上市公司同样可以规避相应担保责任。
本文认为，对于上述情形，由于对外担保决议系上市公司真实意思表示，如果否认上市公司承担担保责任，势必摧毁双方当事人之间对于“法锁”的信赖。因此建议司法实践例外承认在上述两种情形下，如相对人能够证明已经履行对公司决议的合理审查义务的，上市公司应当承担担保责任。同时，为防止上述情形被滥用进而架空《民法典担保解释》第9条关于相对人查阅上市公司公告的规定，可以适当提高相对人的合理审查义务证明标准，不限于形式审查，例如需证明实际参加了公司相关决议会议。
三、《民法典担保解释》公司对外担保部分的溯及力问题。
《民法典担保解释（征求意见稿）》第69条第2款规定：“民法典施行以后发生的担保行为，适用民法典和本解释。民法典施行以前发生的担保行为，适用当时的法律和司法解释;当时的法律没有规定的，可以适用民法典和本解释。”《民法典担保解释》删除了该规定，进而遗留了相关规定的溯及力问题。值得说明的是，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》仅是就民法典溯及力的相关规定，并没有涉及配套司法解释的溯及力问题。
最高院刘贵祥专委曾撰文指出：“在司法解释采用‘解释’的形式对某一法律的具体应用作出规定时，司法解释应溯及到该法律施行之日。”（刘贵祥：《民法典实施的若干理论与实践问题》，《法律适用》2020(15)）本文原则赞同此种观点，由于司法解释仅系最高法院对法律适用的解释，在没有明显背离法律规定（即创设法规范性质的司法解释）和溯及力特别安排的情况下，司法解释即应视作自法律施行之日起的法律应有之义，可以溯及既往。
《民法典担保解释》的特别之处在于，形式上看，其解释的法律是《民法典》的相关条文，因此《民法典担保解释》应溯及至《民法典》施行之日，即2021年1月1日。对于2021年1月1日以前发生的纠纷，不应适用《民法典担保解释》。然而，实质上看，《民法典》相当一部分条文为原各民事单行法的条文，在内容上并没有发生。因此，《民法典担保解释》也可以理解为是对原各民事单行法条文的解释，应当溯及至原民事单行法施行之日。以《民法典担保解释》公司对外担保部分为例，第7条和第9条有关相对人接受（上市）公司担保时的善意认定标准，既是对《民法典》第504条的解释，同样也是对《合同法》第50条的解释。
本文认为，对于该问题，考虑到法律条文没有发生实质变化，《民法典担保解释》有关善意相对人的认定标准应溯及至《合同法》施行之日。理由包括：一是从现实角度出发，有利于统一司法裁判标准，防止适用同一法律条文的同一类型案件仅因纠纷发生时点不同而有截然不同的处理结果。二是从“空白溯及”原则出发，由于此前法律和司法解释层面一直没有关于善意相对人认定标准的规定，《民法典担保解释》相关规定实际上是填补了这一空白，应当溯及既往。三是从当事人角度出发，如前所述，由于此前法律和司法解释并没有提供明确的善意相对人认定标准，因此溯及适用的处理结果不会违背或明显偏离当事人预期。
此外，关于此次《民法典担保解释》特别规定的上市公司不承担所谓“担保合同无效”后的缔约过失责任，本文认为，这是对长期以来部分司法实践错误做法的纠偏，是对原《担保法司法解释》第7条的澄清，自然应当溯及适用于《民法典担保解释》施行前已经产生的纠纷。