关于疫情期间地产企业履约风险的提示函

为加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作，国务院办公厅于2020年1月26日发布《关于延长2020年春节假期的通知》，将2020年春节假期延长至2月2日，即2月3日（星期一）起正常上班。2020年2月1日，西安市人民政府发布《关于延迟企业复工上班的通知》（市政函［6］号）规定，市内各类企业不早于2月9日24时前复工，涉及疫情防控、保障城市运行、群众生活必需及其他涉及重要国计民生的相关企业除外。在此特殊时期，就地产企业可能面临的履约风险，我们提示如下：
一 关于疫情的法律定性
《民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”；第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”不可抗力包括：1）自然灾害、如台风、地震、洪水、冰雹；2）政府行为，如征收、征用；3）社会异常事件，如罢工、骚乱。
《合同法司法解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：“人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。”
《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（该通知已失效，内容仅供参考）规定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”
结合上述规定，我们认为疫情在法律上可能构成不可抗力，在某一具体合同关系中，需根据合同目的、政府行为的影响程度、因果关系等综合认定。除不可抗力之外，因受疫情影响可适用情势变更原则，但仍需与正常的商业风险相区别。
二 建设工程施工合同的履约风险
当前，政府因控制疫情需要通知延长假期、延期复工，且大范围的交通限制可能导致短期内农民工返城迟缓、材料设备短缺，上述情况均对建设工程施工合同的工期产生最直接的影响，一旦工期滞后，亦将导致地产企业面临采购合同变更、逾期交付房屋等各种问题。此外，因建设工程施工本身受诸多因素影响，即使政府通知企业复工，疫情对建设工程施工的影响在短期内依然无法消除，该等影响的周期不限于2020年1月31日至2020年2月9日（最终以政府的通知为准）。
《关于延迟本市企业复工的通知》要求各类企业不早于2月9日24时前复工，参照《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》，政府的通知属于不可抗力，地产企业原则上无需就承包人在此期间的损失（如有）承担民事责任，但应考虑延长工期；在2020年2月10日（最终以政府的通知为准）后，农民工返城迟缓，人工费、材料费调整等影响复工的因素，应不属于不可抗力，发包方和承包方可根据公平原则协商处理出现的问题。
建议地产企业在复工前，尽可能与承包方就工期等事宜重新协商并签署补充协议，以便根据施工进度安排其他事宜。
三 商品房销售合同的履约风险

（一）商品房买卖合同中逾期交付房屋风险
在建设工程工期滞后的情况下，地产企业存在逾期交付房屋的风险。
若约定的交房时间在2020年1月31日至2020年2月9日期间，则地产企业可主张将交房日期顺延至2020年2月10日之后的合理时间，且无需承担逾期交房的违约责任。
若交房时间在2020年2月10日后，但确因受到疫情影响导致无法按期交房，则可根据工程复工等情况变更房屋交付日期。如上述分析，除不可抗力之外，情势变更、正常商业风险等均可能影响房屋交付时间。故地产企业可以疫情为抗辩理由主张免除责任，但是，因疫情对建设工程工期的影响周期无法直接、准确判断，地产企业仍存在无法免除逾期交付房屋全部法律责任的风险。
建议地产企业在正常复工后，根据项目的实际情况，重新合理确定房屋交付时间，并以公示等方式告知买受人。
（二）商品房买卖合同中逾期办理产权登记风险
鉴于目前政府部门业务窗口关闭，地产企业可能面临逾期办理产权登记的风险。相对于逾期交付房屋的风险，影响逾期办理产权登记的因素相对单一，在政府部门恢复正常办公后可办理相关手续，假期延长、延期复工对办理产权登记影响的周期较易判断。因此，尽管疫情客观上影响产权登记手续的办理，但是影响程度有限，最终以此为由主张免除责任的范围亦有限。
建议地产企业在政府部门的相关业务恢复后，尽快办理产权登记手续，避免逾期办理产权登记的法律风险。
（三）认购协议的履行期限问题
地产企业与认购人签署的认购协议中，一般约定了签署商品房买卖合同、支付首付款的时间，若该义务的履行期限在2020年1月31日至2020年2月9日（最终以政府的通知为准）期间，则将因企业延期复工导致认购协议无法按照约定履行，在此情况下，双方可变更履行期限。但是，在2020年2月10日之后，认购协议的履行基本不受影响，双方应按照约定履行义务。
建议地产企业在复工后，对签署的认购协议进行审核，若发现需在假期延长、迟延复工期间履行的认购协议，应尽快与认购人沟通，重新确认履行时间或根据实际情况解除认购协议。
四 其他合同的履约风险
除建设工程施工合同外，地产企业签署的合同主要包括：设计等咨询类合同，物料等采购类合同，销售代理、广告等营销类合同，疫情对上述合同的履行时间、履行内容等亦产生一定影响。结合第一条“关于疫情的法律定性”的分析内容，地产企业及其他合同当事人均有权在一定条件下免除履行合同的责任，提出变更或解除合同的主张。具体可包括以下情形：
1、根据政府要求延长假期、延期复工导致供货方无法按期交付货物（服务）的，可相应延长交付期限；因供应方自身原因（如人员无法及时到岗等）导致无法按期交付货物（服务）的，属双方根据公平原则协商的范畴，地产企业可根据供应商所在区域、人员组成、工作方式等实际情况决定是否同意延期以及延期期限等事宜。
2、根据疫情防控、减少人员流动的需要，地产企业的经营活动基本暂停，由此导致相关业务合同约定的内容需进行变更。以代理销售合同为例，在目前的情况下，各项目的售楼部关闭，代理销售合同中有关业绩考核等条款若继续履行显然有失公平。因此，需要对合同中有关条款作出变更。
3、就部分对时效性要求较强的合同，如：广告宣传合同等，受疫情影响可能导致继续履行合同并无法达到预先的推广效果，但合同仍具备继续履行的可能性。在此情况下，地产企业可要求变更合同履行时间、履行内容或直接解除合同。
建议地产企业在复工后与供货方（受托方）等进行沟通，对受疫情影响的相关条款重新协商，或依据法律规定、合同约定等解除合同。
五 租赁合同履约风险
参考《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》的规定，疫情对租赁合同的影响可作如下考虑。
经查阅因“非典”疫情导致的租赁合同纠纷相关法律文书，法院通常不认定疫情为不可抗力。但是，即便如此，鉴于疫情对实体商业造成重大不利影响，根据公平原则，出租人亦应对租金进行适当减免（截至2020年1月31日，万达广场、保利商业、华润置地等近百家企业已发布租金减免政策，后续仍有企业陆续发布相关政策）。
若因政府行为导致正常使用房屋的合同目的无法实现，或将构成“不可抗力”，比如，西安市政府发布的通知，即限制了承租人在一定期间内正常使用租赁房屋。在此情况下，作为出租方或将无法主张相应期间的全部或部分租金。
建议将自持商业物业对外出租的地产企业根据实际情况对租赁合同相关条款进行梳理，并以签署补充协议或发送书面通知等形式明确租金、物业费等减免标准，最大程度避免产生争议。
六 有关城市更新项目相关协议的履约问题
地产企业目前若参与城市更新项目，可根据项目实际情况判断本次疫情对拆迁、安置楼建设等事宜的影响，若影响较大，可根据“关于疫情的法律定性”的分析内容，向政府申请适度延长过渡期；若尚在过渡期内或约定过渡期届满仍未回迁，可申请免除一定期限内的过渡费，具体需根据项目情况确定。
此外，若疫情影响企业正常的融资等，亦可向政府部门申请延期支付项目投资协议等约定的拆迁安置补偿款或保证金，但是，司法实践中通常认为金钱债务不适用不可抗力免责条款，因此，政府部门是否同意地产企业的该等申请具有不确定性。
附：其他提示事项

1、疫情对员工工资发放的影响
（1）延长春节假期期间及延迟复工期间的性质
1）延长春节假期期间（2020年1月31日至2月2日，3天）应为休息日；
2）延迟复工期间（2020年2月3日至2月9日，7天），2月8日、2月9日本身为休息日，2020年2月3日至2月7日，除上海市人力资源和社会保障局将其定性为“休息日”外，其余各地的人力资源和社会保障部门（下称：“人社部门”）暂未给出明确的定性。
（2）延长春节假期期间及延迟复工期间员工工资的发放问题
1）延长春节假期期间
企业依法安排职工工作又不能安排补休的，应按照不低于职工本人日或小时工资标准的200%支付工资。
2）延迟复工期间
a、对于因疫情影响需迟延复工的企业
目前全国部分省市（上海市、广东省、青岛市、江西省等）人社部门针对延迟复工期间劳动关系的处理及员工工资的支付出台了相关规定，如广东省等明确按劳动合同约定的标准支付工资，而江西省、辽宁省等则参照关于停工、停产期间工资支付相关规定执行（停工时间在一个工资支付周期内的，企业应按照劳动合同约定的工资标准支付职工工资；超过一个工资支付周期的，按照不低于最低工资标准或不低于最低工资标准的一定比例支付生活费）。因此，建议企业在陕西省或西安市人社部门未出台明确规定的情况下，在2月3日至2月7日未复工期间，参照原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条及《陕西省企业工资支付条例》第二十五条“用人单位停工停业，未超过一个工资支付周期的，应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。用人单位停工停业，超过一个工资支付周期的，对没有解除劳动合同，也没有安排工作的劳动者，应当按照不低于当地最低工资标准的75%支付劳动者生活费。”的规定执行。
对企业与职工协商优先使用带薪年休假等各类假的，按相关休假的规定支付工资；对企业要求职工通过远程办公等形式提供正常劳动的，依法支付工资。
2月8日、2月9日没有安排员工工作，企业无需支付工资。
b、对于符合规定不受迟延复工限制的企业
在此期间安排劳动者工作的，应当依法支付劳动者工资。其中，企业在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付工资报酬。
敬启者关注：以陕西省、西安市出台的新的政策规定为准。
（3）特殊情形
1）在治疗、隔离、观察期间的确诊患者、疑似患者、密切接触者，以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施的相关人员，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据《劳动合同法》第四十条无过失性裁员规定、四十一条经济性裁员规定与职工解除劳动合同。
2）经确诊且解除隔离措施后，患病职工的医疗期和其病假工资的支付按照相关法律、法规规定执行。
3）确因疫情影响导致生产经营困难的企业，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，还可按规定享受稳岗补贴。薪酬支付按照企业停工停产的相关规定支付。
注：西安市新城区、咸阳市秦都区等19个一类地区的生活费不得低于每月1350元。
4）因疫情影响未能复工的员工的薪酬：陕西省人社部门尚无明确通知，结合其他省市规定，建议对于因疫情未及时复工的员工，企业可以优先考虑安排员工年休假；员工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入；员工未复工时间较长的，企业经与员工协商一致，可以安排员工待岗；待岗期间，企业应当按照不低于本市最低工资标准的80%支付生活费。但因执行工作任务出差到重点疫情地区的员工，因疫情未能及时返岗的工资待遇，由企业按正常工作时间支付。待陕西省人社部门有明确通知后再行更正。
2、若目前涉及未结的诉讼、仲裁、执行案件等，请根据通告内容妥善处理相关事宜。陕西省各级人民法院的通告内容具体如下：