自国家市场监管总局反垄断局公布《关于汽车业的反垄断指南》(以下简称“《指南》”)以来, 通力合规团队已就《指南》发表系列解读文章, 从汽车零部件企业和汽车零售(服务)企业角度解读反垄断合规问题。本篇为系列文章的最后一篇, 即汽车整车企业(主机厂)篇。
汽车整车企业研发设计、生产、制造和测试整车, 其在整个汽车业中占据的重要地位不言而喻。正因如此, 《指南》也明显以整车企业为核心设定汽车行业的反垄断规则。从反垄断合规的角度来看, 汽车整车企业面临的问题也最为复杂, 多表现为整车企业与上下游企业之间的各类纵向限制, 以及在售后市场上可能存在的滥用市场支配地位风险。
一、相关市场界定
关于相关市场界定的必要性及一般方法, 我们在《<关于汽车业的反垄断指南>解读系列——汽车零部件企业篇(上)》中已详细阐述, 在此仅就整车企业涉及的相关市场界定问题进行阐述。
(一) 相关商品市场
整车企业主要涉及整车/整车制造市场。在界定相关商品市场时, 汽车一般按照其用途分为两大类: 乘用车与商用车。乘用车是指在设计和技术特性上主要用于载运乘客及其随身行李和/或临时物品的汽车。商用车是指在设计和技术特性上用于运送人员和货物的汽车, 并且可以牵引挂车。
【参考近年经营者集中申报案例, 对乘用车与商用车相关商品市场进行细分, 略。如欲获取本文完整版, 请在公众号后台联系通力市场部, 或直接邮件联系潘永建律师: david.pan@llinkslaw.com】
(二) 相关地域市场
《指南》以乘用车制造市场为例, 说明了相关地域市场的界定方法。虽然从供给替代的角度, 乘用车制造市场很大程度上是全球化的, 但从需求替代的角度, 考虑到各国竞争环境(技术和贸易壁垒、机动车税费、经销体系、价格、竞争者市场渗透度等因素)存在显著差异, 因此乘用车制造市场一般界定为国别市场。
除从事整车/整车制造以外, 整车企业还直接或间接地参与整车相关的其他相关服务, 如汽车经销、汽车售后等。关于涉及汽车经销、售后服务的相关市场界定问题, 详见我们的系列文章《<关于汽车业的反垄断指南>解读系列——汽车零售(服务)企业篇》。
二、显著市场力量
《指南》首次提出显著市场力量的概念, 与之相对应, 《指南》率先提出推定豁免制度, 即不具有显著市场力量的经营者设置的若干纵向地域限制和客户限制可以推定适用《反垄断法》第十五条的规定。
《指南》提出, 评估是否具有显著市场力量, 设定一个固定的市场份额标准并不必然具有合理性与科学性。《指南》仅以纵向协议的竞争评估为例, 基于执法实践和理论研究, 设定了30%的市场份额标准, 即在相关市场占有30%以下市场份额的经营者有可能被推定为不具有显著市场力量。对于特定类型的纵向垄断协议(例如限制转售价格的纵向垄断协议)及横向垄断协议, 即使相关经营者不具有显著市场力量, 也无法获得推定豁免。
【欧盟显著市场力量的认定标准以及豁免的适用条件, 略】
显著市场力量和推定豁免制度的提出无疑有利于减轻整车企业的反垄断合规风险, 市场份额不到30%的整车企业得以出于效率、标准、安全等因素对经销商实施《指南》所明确规定的纵向非价格限制, 最终仍能使得消费者获益。
三、垄断协议
(一) 横向垄断协议
横向垄断协议方面, 汽车业相较于其他行业无显著差别。实践中整车企业之间达成横向垄断协议的情况也较为少见。值得注意的是, 整车厂具有组织上下游经营者(例如整车经销商或售后服务商)达成横向垄断协议的动力和能力, 尤其是关于固定或者变更商品价格, 限制商品的生产数量或者销售数量, 以及分割销售市场的横向垄断协议, 具体案例和分析详见我们的系列文章《<关于汽车业的反垄断指南>解读系列——汽车零部件企业篇(上)》《<关于汽车业的反垄断指南>解读系列——汽车零售(服务)企业篇》。
(二) 纵向垄断协议
实践中, 整车企业有可能与上游的汽车零部件生产商或者下游的汽车经销商、维修商达成排除、限制市场竞争的纵向垄断协议。纵向垄断协议涉及纵向价格限制和纵向非价格限制。根据公开资料, 我国反垄断执法中尚未出现单独针对纵向非价格限制行为作出处罚的案例。
- 纵向价格限制
转售价格限制包括固定向第三人的转售价格、限定向第三人转售的最低价格, 限制的形式包括直接限制和间接限制。直接限制如通过合同条款进行限制; 间接限制如固定经销商的利润率和折扣水平, 通过实施价格监测对不遵守建议价的经销商取消返利、拒绝供货或提前解除授权协议等, 从而实现固定转售价格或限定转售的最低价格。对于汽车制造商限定经销商向消费者销售整车、零部件或提供汽车维修服务的最低价格, 反垄断局曾多次作出行政处罚。
(1) 建议价、指导价、最高价
直接限制转售价格的行为认定较为简单, 证据也相对容易确定, 实践中汽车制造商可能倾向于实施间接的转售价格限制行为, 例如通过设定建议价、指导价、最高价, 同时实施价格监测并配合相应奖惩措施。如果上述价格设置被多数或全部经销商执行, 在实质效果上等同于转售价格限制, 则可能被认定为纵向价格限制。
【我国汽车整车企业横向垄断协议处罚案例, 略】
(2) 个案豁免
相对于纵向非价格限制, 纵向价格限制对于相关市场竞争的排除、限制竞争效果较为明显, 因而并不适用推定豁免。不过, 经营者对于纵向价格限制仍可以尝试主张个案豁免, 《指南》列举了汽车业经营者基于《反垄断法》第十五条对转售价格限制主张个案豁免的的常见情形:
(a) 新能源汽车的短期转售价格限制。新能源汽车短期的转售价格限制有利于激励经销商推广新能源产品、扩大市场需求。新能源汽车行业正在享受政策福利, 现阶段, “短期”被限定为9个月以内, 后续这一期限可能随着新能源汽车相关政策的变化而进行调整。
(b) 仅承担中间商角色的经销商销售中的转售价格限制。中间商这一概念首先在《关于汽车业的反垄断指南(征求意见稿)》中被提出, 并被归为经销商的一种。根据《指南》, 仅承担中间商角色的经销商销售是指汽车供应商与特定第三人或特定终端客户直接协商达成销售价, 而经销商仅承担交车、收款、开票等交易环节的销售。经销商在此过程中仅仅是协助供应商完成交易。一般意义上的经销商通常独立承担财务风险, 存货风险, 货物灭失风险, 仓储、运输、市场推广费用等。根据我们的理解, 《指南》对于中间商的认定侧重于经销商在交易的营销环节起到的作用, 即中间商在上述交易中是被动获客并且不参与价格协商。
(c) 政府采购中的转售价格限制。若政府采购中的经销商仅仅协助汽车供应商完成政府采购报价, 则其角色类似于仅承担中间商角色的经销商。
(d) 汽车供应商电商销售中的转售价格限制。若汽车供应商通过电商平台在一定时期以统一价格销售汽车, 以不特定的终端客户直接达成交易, 仅通过经销商完成交车、收款、开票等交易环节的销售, 则经销商仅协助完成交易, 也类似于仅承担中间商角色的经销商。 - 纵向非价格限制
(1) 地域限制和客户限制
汽车制造商对经销商及维修商进行地域限制和客户限制, 有可能构成纵向非价格垄断。地域限制是指供应商承诺在特定经销区域对一个或若干经销商供货, 经销商承诺不向其他经销区域销售。客户限制是指供应商限定经销商只能将商品售予或不得售予特定客户。
《指南》提出, 不具有显著市场力量的汽车业经营者设置的具有经济效率和正当化理由的地域限制和客户限制, 通常能够符合《反垄断法》第十五条的规定, 可以推定适用《反垄断法》第十五条。前述情形主要包括:
(a) 约定经销商仅在其营业场所进行经销活动, 不限制经销商的被动销售或交叉供货。根据《指南》的定义, 被动销售, 是指经销商未主动营销, 但应个别客户的要求, 向该客户交付商品或服务。在电商的情境下, 如果一个客户浏览经销商网站或第三方网站并联络该经销商, 且该联络产生了一笔销售交易, 这笔销售将被视为被动销售。对于经销商通过其自有或第三方网站向不特定受众发出的信息, 如果客户主动选择接受(如: 在线订阅经销商的推广信息)并主动接洽经销商而产生一笔销售交易, 该交易将被视为经销商的被动销售。但是, 如果经销商向特定受众发出广告或促销信息, 则该等行为将构成主动销售。
(b) 限制经销商对汽车供应商为另一经销商保留的独占地域或专有客户进行主动销售。
(c) 限制批发商直接向最终用户销售。
(d) 为避免配件被客户用于生产同汽车供应商相同的产品, 限制经销商向该类客户销售配件。
同时, 《指南》也明确提出, 特定情形的地域限制和客户限制通常具有限制竞争、导致高价并减少消费者选择的效果, 因此不得适用推定豁免。前述情形主要包括:
(a) 限制经销商的被动销售。
(b) 限制经销商之间交叉供货。
(c) 限制经销商和维修商向最终用户销售汽车维修服务所需配件。
实践中, 汽车制造商对经销商进行地域限制和客户限制的情况十分普遍, 但我国反垄断执法中目前仅针对纵向价格限制进行处罚, 尚未出现单独针对纵向非价格限制作出处罚的案例。尽管如此, 我国对反垄断的立法及执法倾向于借鉴欧盟的实践, 而在欧盟法下对于纵向垄断协议的处罚覆盖了多种形式的纵向非价格限制。【欧盟关于汽车整车企业纵向垄断协议处罚案例分析, 略】
(2) 其他纵向限制
除地域限制和客户限制外, 汽车制造商可能针对汽车售后市场中的经销商、维修商、零部件生产商通过质量担保条款对售后服务和售后配件流通施加以下不合理的纵向限制:
(a) 以汽车最终用户将不在质量担保范围的维修保养工作全部交由授权维修网络完成, 作为汽车供应商履行质量担保责任的条件。
(b) 对不在质量担保范围的配件, 汽车供应商要求汽车经销商、汽车维修商使用原厂配件作为其履行质量担保责任的条件。
(c) 汽车供应商没有正当理由, 限制其维修网络对平行进口车提供售后维修保养服务。
此外, 《指南》还指出汽车供应商通过协议和商务政策等实施的下述纵向限制, 有可能不当限制经销商和维修商的销售与服务能力, 从而也可能被认定为纵向垄断协议:
(a) 汽车供应商向经销商或维修商强制搭售其未订购的汽车、售后配件、精品、耗材、修理工具、检测仪器等。
(b) 汽车供应商强制经销商或维修商接受不合理的汽车或售后配件销售目标、库存品种和数量。
(c) 汽车供应商强制要求经销商承担以汽车供应商名义开展的广告、车展等宣传推广费用, 或强制限定经销商自担费用开展广告宣传的特定方式和特定媒体。
(d) 汽车供应商强制要求经销商和维修商只能使用特定有偿设计单位或建筑单位的服务, 或强制要求经销商和维修商所需建筑材料、通用设备、信息管理系统和办公设施等只能使用特定品牌、供应商和供应渠道。
(e) 汽车供应商限制经销商经营其他供应商的商品。
(f) 汽车供应商因经销商或维修商从事促进竞争的行为而拒绝供货或提前解除经销协议。
《反垄断法》对纵向非价格限制的规制长期缺位, 使得反垄断行政执法机构难以依据《反垄断法》单独认定并处罚纵向非价格垄断, 也使得法院在反垄断诉讼中也采取同样保守的认定方法, 这尤其不利于规制汽车供应商实施的复杂的纵向非价格限制。《指南》对汽车经销市场和售后市场的纵向非价格限制的特别关注或许为上述缺位问题提供解决路径。
四、滥用市场支配地位
在《<关于汽车业的反垄断指南>解读系列——汽车零部件企业篇(下)》中, 我们详细阐述了认定市场支配地位的方法以及滥用市场支配地位行为, 在此不再赘述。鉴于《指南》特别提出了汽车供应商在售后市场的市场支配地位认定, 以及在其品牌汽车售后市场上具有支配地位的汽车供应商可能存在的滥用市场支配地位行为, 我们谨提示汽车制造商应当特别关注的几个有关售后市场的问题。
(一) 汽车供应商在售后市场的市场支配地位认定
根据《反垄断法》第18条及《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》, 认定经营者具有市场支配地位应当依据的因素包括但不限于: (1) 该经营者在相关市场的市场份额[1]、相关市场的竞争状况; (2) 该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力; (3) 该经营者的财力和技术条件; (4) 其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度; (5) 其他经营者进入相关市场的难易程度等。
《指南》进一步明确, 由于汽车售后市场存在锁定效应和兼容性问题, 售后市场的竞争状况更容易受到限制, 进而消费者利益被损害。因此, 在界定汽车售后市场时, 除上述列举的因素以外, 汽车品牌这一因素应当重点考虑。值得汽车供应商注意的是, 在新车销售市场上不具有支配地位的汽车供应商, 在其品牌汽车售后市场上可能被认定为具有支配地位。
(二) 汽车供应商在售后市场可能存在的滥用市场支配地位行为
汽车供应商滥用市场支配地位对售后市场的影响体现在其对售后配件的生产、供应与流通以及维修技术信息、测试仪器和维修工具的可获得性实施的纵向限制。汽车供应商在售后市场滥用市场支配地位的行为方式主要表现为限定交易和拒绝交易。需注意的是, 对于不具有市场支配地位的汽车供应商所从事的前述纵向限制行为并非风险全无, 而是需要在纵向非价格限制的框架下进行评估。 - 限制售后配件生产
零部件市场信息不对称问题长久以来较为严重, 汽车制造商不正当限制配件供应商生产双标件的行为可能导致消费者对同质配件的识别成本增加, 引导消费者为保险起见更加倾向于选择原厂配件, 进而造成排除、限制零部件市场有效竞争的不利后果。针对这一问题, 《指南》规定, 除根据代工协议生产的配件以外, 在其品牌汽车售后市场上具有支配地位的汽车制造商不得不正当地限制为其提供初装零部件的配件供应商生产双标件, 即在相关初装零部件上加贴自有商标、标识和零件代码。 - 限定交易
(1) 排他购买
汽车供应商不得限制经销商和维修商外采售后配件, 即限制经销商和维修商购买同质配件或从其他渠道购买原厂配件(包括平行进口配件)。一种较为隐蔽的限定交易的手段是, 汽车供应商对经销商规定不合理的配件销售数量目标、库存品种和数量, 通过这一手段达到实质限制经销商和维修商外采配件的效果。
《指南》对汽车供应商的限定交易限制也提出了例外情形, 即汽车供应商可以要求其授权体系成员仅使用原厂配件和同质配件, 该授权体系成员应确保消费者的知情权和配件可追溯性。汽车供应商也可以要求授权体系成员只有在保证上述条件的情况下, 才可以在维修工作中使用再制造件和回用件。
(2) 排他销售
汽车供应商不得限制配件供应商、经销商和维修商外销售后配件, 具体的表现形式包括:
(a) 除根据代工协议生产的配件以外, 要求配件全部“返厂”, 即限制配件供应商向售后渠道以自有品牌供应配件;
(b) 限制经销商之间、维修商之间、以及经销商和维修商之间交叉供应售后配件;
(c) 限制经销商和维修商向最终用户销售汽车维修服务所需配件。 - 拒绝交易
汽车制造商在售后市场的拒绝交易行为可表现为限制维修技术信息、测试仪器和维修工具的可获得性, 包括:
(1) 限制维修商获取特定品牌汽车维修技术信息的权利和渠道;
(2) 限制测试仪器、维修工具或其他设备供应商向经销商和维修商销售有关测试仪器、维修工具或其他设备;
(3) 对维修技术信息设置过高市场价格, 限制维修技术信息有效公开, 制约汽车维修商获取有关技术信息。
对于特定品牌汽车的维修工作而言, 检测、维修汽车以及替换汽车配件可能需要基于该品牌汽车的技术信息、测试仪器或维修工具, 如果汽车供应商限制某些维修商获取上述信息、仪器或工具的渠道, 则将限制汽车维修市场的竞争, 导致维修渠道减少、汽车维修保养价格提高。
除《反垄断法》体系之外, 交通运输部等八部委于2015年发布《汽车维修技术信息公开实施管理办法》, 亦针对汽车供应商限制维修商获取维修技术信息行为进行规制, 要求“汽车生产者应以可用的信息形式、便利的信息途径、合理的信息价格, 向所有维修经营者及消费者无差别、无歧视、无延迟地公开所销售汽车车型的维修技术信息; 不得通过设置技术壁垒排除、限制竞争, 封锁或者垄断汽车维修市场。汽车生产者同时应向社会有关信息用户(包括各类维修经营者、消费者、维修诊断工具及设备制造商、零部件制造商、出版商、保险企业、培训机构等)公开车型维修技术信息”, 以促进汽车维修市场公平竞争, 保障汽车维修质量和运行安全, 保护消费者合法权益。
汽车供应商在售后市场滥用市场支配地位的问题由来已久,【欧盟关于汽车供应商滥用售后市场支配地位的处罚案例分析, 略】
同时, 欧盟还从法规层面对汽车制造商作出约束, 《关于轻型客车及商用车辆排放(欧V和欧VI)的型式批准以及有关获取车辆维修及保养信息的欧洲议会及欧洲例会第715/2007号条例》[2]规定了汽车制造商向独立维修商统一提供维修技术信息的义务。
【注释】
[1] 可能同时考虑以销售量和销售额计算的市场份额指标。
[2] REGULATION (EC) No 715/2007 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 20 June 2007 on type approval of motor vehicles with respect to emissions from light passenger and commercial vehicles (Euro 5 and Euro 6) and on access to vehicle repair and maintenance information.