对赌协议的签订程序、有限合伙作为持股平台的相关问题

一、与目标公司对赌，需要经过股东会或董事会同意吗？
雯嘉（主提问人）：这次《全国法院民商事审判工作会议会议纪要（征求意见稿）》里提到投资者与目标公司对赌协议，“所谓与目标公司对赌，指的是投资方与目标公司（有时包括目标公司的股东）签订的协议约定，当目标公司在约定期限内未能实现双方预设的目标时，由目标公司按照事先约定的方式回购投资方的股权或者向投资方承担现金补偿义务，或者约定由目标公司的原股东（在投资方入股目标公司后，也可能仍然是股东，也可能不是）向目标公司承担现金补偿义务。如该协议不存在其他影响合同效力的事由的，应认定有效。”关于这条不存在其他影响合同效力的事由该如何理解？如果投资人与股份公司签署了这类回购协议，回购协议是法定代表人签字且公司盖章，但事先没有经过董事会和股东大会批准，协议是有效还是无效的？
彭律师：我认为此类协议属于重大的交易事项，像公司担保一样，应该经股东会决议。
宋利明：股份公司是指股东吗？
雯嘉：股份公司是目标公司，投资人是股东。@彭律师 公司提供担保的话，公司法第十六条有程序要求，单单有法定代表人签字和公司盖章是否是属于无权代理行为，不适用表现代理，对公司不发生效力。
田立宏：@雯嘉 对赌协议的对象是目标公司的，需经董事会审议通过后，提交股东会表决，原则上需要全体股东一致同意，或者给持反对意见的股东以合理的救济安排，比如大股东给小股东的承诺、提供担保等等，否则就有侵害小股东合法利益的可能，反正我们这一方作为投资人时，我都是这么干的。另，如果是机构投资人，在目标公司作为对赌对象的情况下，协议仅有法定代表人签字和加盖公司印章，没有董事会、股东会决议的话，很可能被认为没有尽到合理的审查义务。
雯嘉：@田立宏 我们是机构投资者，但现在有个合同在没有开股东会的情况下就要签，法定代表人（也是大股东）说他可以确保公司之后开股东大会通过这个回购决议，我们明知这个会是没开的，这种情况下如果签署了是不是效力待定呀？如果以后开股东大会通过了就有效，没有开会或者没有通过就无效？
彭律师：附条件生效可以吗？
田立宏：@雯嘉 如果开了一致同意的，那就类似于追认了，没有经过董事会、股东会决议，或者没有给异议股东以合理安排，不是效力待定的问题，而是很可能被认定为对赌协议未经法定程序、侵害异议股东利益而被撤销。所以，作为机构投资者，想要跟目标公司对赌，在投资款交割日前，建议一定要该走的程序全部走完。
赵明月~（上海）律师：撤销的前提是合同有效。
田立宏：@赵明月~上海瀛东律师事务所律师 如果对赌协议本身没有合同法五十二条事由，很难被认定无效。
雯嘉：@田立宏 如果是投资的时候，我们有主动权可以这么约定，现在我们是退出，要和公司谈回购，想着先签个合同再看，有效力瑕疵的合同比没有合同好，因此，等不到公司两会的通过。
彭律师：签了就要给钱了？是不是被动了？
田立宏：@雯嘉 意思是投资时没有跟公司签对赌协议，现在想退出了，事后补协议？
雯嘉：是签了目标公司给钱。@彭律师 是的。当时没签对赌，现在补签回购协议@田立宏。
田立宏：@雯嘉 这个公司有多少股东，法定代表人在股东会表决权有多少？个人觉得，你们是机构投资者，就是把这个合同签了，没有董事会、股东会决议，对方公司想赖账还是比较容易的。
雯嘉：50个股东，法定代表人占是40%，但是法定代表人+高管达到67%。
田立宏：@雯嘉 章程有没有对重大投资、交易和公司财产处分规定特别多数决？有的话，是不是三分之二以上。如果是的话，实在不行就股东会强推通过吧。反正我一般比较谨慎，在投资前都会让他们一致通过，或者让大股东和反对的股东签协议，换取异议股东的一致同意。
雯嘉：@田立宏 有的，2/3以上。好的，感谢你的建议，投资前是应该谨慎一点。
田立宏：@雯嘉 不客气，你这等于事后弥补了，不可能做的那么完美。如果章程有约定三分之二了，那就按照章程来，也会达到目的。
雯嘉：@田立宏 嗯嗯，为了达到商业目的，只能接受不完美的合同。
田立宏：@雯嘉 有时候具体情况是大股东利用控股地位压榨小股东，这个时候机械的根据章程或者公司法的规定，很可能会侵害公司和小股东利益，所以不同的法官会有不同的理解，与其这样，最好还是要在投资前让所有股东一致同意。但是你这个属于事后补救，能做到符合章程约定的程序就难能可贵了，衍生出其他问题再说。
南京黄献：@雯嘉 你注意看这个纪要的后文，合同原则上都生效除非有相互串通损害国家利益等特定情形，但合同生效不意味着能强制履行，也即目标公司最终还是可以不兑现。至于上会批准等内部程序问题对合同效力的影响，参照法定代表人越权情况下表见代表的一般规则，本次纪要也明确了。
雯嘉：@南京黄献 把原文找出来看了下，这样的话，是否可以理解为：
第一，合同层面没有无效事由是有效的，即如果程序完整，也不会因为与目标公司对赌侵犯债权人和其他股东利益而无效；第二，如果构成表见代理的，比方审查了股东会决议，是善意第三人，对公司发生效力 ；第三，如果不构成表见代理，就是无权代理，效力待定，公司不追认对公司不发生效力，无权代理人（法定代表人）承担责任，如果后续股东大会追认了，还是对公司发生效力 ；第四，就算对公司发生效力合同有效，但是不一定能强制执行，不能强制要求公司进行减资回购。
南京黄献：是的。至于是否一定需要审查股东会决议才视为善意相对人，可能会存在一定的争议。
二、有限合伙企业作为持股平台的表决权及节税问题。
盐酸酸（主提问人）：请问，公司原来有7位股东，大股东股权占比为50%，其余6人都占比在7-10%之间，请问是否可以这6位股东成立有限合伙企业，这样税负可以低一些，但是会对股东的投票权有一定的影响吧？
南京黄献：@盐酸酸 当然可以成立，是否对投票权有影响看你们具体约定。在商法的世界里，法无禁止皆可约定。
盐酸酸：再问一下，如果我们公司就是由两个有限合伙企业组成的呢？7个股东分散在两个有限合伙里，这样可以么？
英圳~北京专职法务人：别说两个有限合伙，就是70个有限合伙，都可以。不觉得麻烦就行。
盐酸酸：就是这股东的权利怎么保证呢？原来是大家都能投票，现在是普通合伙人说了算。
英圳~北京专职法务人：修改公司章程就好。不用局限于股权控制。
田立宏：@盐酸酸 有限合伙企业，都是普通合伙人作为合伙事务执行人，对外代表合伙企业，也就是说只有LP能代表合伙企业在持股公司行使表决权，而合伙企业内部对重大事项的表决，要依照合伙企业法及合伙协议进行表决，所以，正常情况下小股东被装进持股平台，一般都不会在对公司有什么实质性的影响了，等着分红就行了，而持股平台的LP，一般都是跟着大股东走了。
盐酸酸：那您的意思就是，这样等于小股东都被大股东把权利拿走了？
英圳~北京专职法务人： 你们为了什么，目的明确就好。为了降低税收支出。可以有很多方法。
盐酸酸：是啊，这现在资本运作上，股权转让的税收压力很大啊。
田立宏：小股东被装进持股平台，已经就不是该公司的股东了，而只是持股平台的合伙人而已，你觉得呢？
盐酸酸：如果走有限合伙，可以找到核定征收的优惠政策，这不就是能多拿很多钱么？@田立宏 我也是考虑肯定会出现这个问题，就在想有没有方式两全其美。现在看来很难啊。
田立宏：是呀，鱼与熊掌不可兼得。@英圳~北京专职法务人已经给你说的很清楚了，你的目的是干啥？不管干啥都要有清楚的目标。
盐酸酸：节税。
英圳~北京专职法务人：节税也只是一定阶段，不一定是终身的。要做好预见性。
田立宏：那你就走有限合伙好了，想节税还不想丧失表决权，那你只有在合伙协议里做文章了，并且把合伙协议向公司备案，再通过修改该公司的股东会的议事规则。
英圳~北京专职法务人：公司一年收个千八百万的税收筹划和公司年收入20亿的不一样的。有时候要提高交易金额的。还有税务归属地。
盐酸酸：嗯，是的，税务归属地也是我考虑的一个风险点。可别等我成立之后，优惠政策没两年就没了，那亏死了。
田立宏：@英圳~北京专职法务人 国内的税收凹地没几个了吧？
英圳~北京专职法务人：不能只局限于股权结构。
盐酸酸：现在据我所知的，能进行核定征收的是浙江安吉。
英圳~北京专职法务人：琢磨一下慈善基金。做好事也是有回报的。
田立宏：@盐酸酸 节税的同时还想小股东在公司里有实质性的影响力，这个成套方案和具体落地我可以做。@英圳~北京专职法务人 关键估计小股东不愿意用慈善基金的方式。
拳屹企业管家唐海燕：核定征收，还分行业，有的行业不允许核定。比如国家出台政策，对于影视类的，艺术类的不能核定。
盐酸酸：我们是科技类的。
英圳~北京专职法务人：@田立宏 太多小股东理解不了。
田立宏：@英圳~北京专职法务人 人家只是想避税的同时不丧失控制权，最后给人家说让人家搞慈善基金，不明白的人还以为你是“郭美美”们请来的托儿～
英圳~北京专职法务人：@盐酸酸 试试知识产权授权。
田立宏：@英圳~北京专职法务人 嗯，但是就怕实际情况是摆不平大股东，会比较麻烦。
盐酸酸：现在是大股东提出的。因为大股东之前在转让股权的时候支付了太多的税。现在成立新公司，提出了这个构想。
田立宏：哦，那就好说一点。节税和控制权需要一起考虑，不要给他们把节税方案提了，一觉起来又想要或者不想让小股东对公司有影响力。
英圳~北京专职法务人：细化章程吧，股权和表决权分开处理一下。
盐酸酸：对，就是这个表决权麻烦。
田立宏：@盐酸酸 表决权本身很好解决。表决权和持股比例不一致就可以解决了。
深圳何巍律师：股权比例（分红权）和表决权分离，在法律规定和实务上都可行，但在很多地方工商部门就是无法通过，说服能力很重要。
英圳~北京专职法务人：不用吧。做一个股东会决议做表决权修订。不对外，也没啥影响。工商能处理最好，不能处理就做“修正案”。
深圳何巍律师：表决权的修改必须要全体股东同意。
英圳~北京专职法务人：就是做全体股东通过的决议。