浅析金融监管规章对合同效力的影响 ——兼评《合同编通则司法解释》第十七条

前 言
我国现行法律、司法解释并未明确规定合同违反金融监管规章的应被认定为无效，但在实际司法实践中，却存在因违反金融监管规章而导致合同无效的案例。2023年1月10日举行的全国法院金融审判工作会议上刘贵祥法官针对金融领域纠纷的裁判提出“在民法典、金融行政法律、行政法规没有具体规定的情况下，人民法院审理金融民商事案件，可以根据实际情况适用或参考金融监管规章的规定。”这一论断引发了社会各界对于金融监管规章与合同效力间关系的广泛讨论。那么违反金融监管规章的合同效力究竟应该如何判定？笔者将结合所在团队代理的案件对这一问题进行探讨。
一、案件概要
2013年至2015年期间，委托人（某房地产开发有限公司）与某小额贷款公司存在长期借贷关系，借款金额达五千余万元。2018年5月司法机关查明，该小额贷款公司的法定代表人王某与两位股东张某A、张某B于2010年1月至2015年10月期间违反国家有关规定，以明显高于银行同期同种类存款利率，公开向社会公众吸收存款共计5700余万元。法院判决该三人承担刑事责任并退赔集资款。2018年7月，因无力退赔集资款，该小额贷款公司将其对委托人享有的债权转让给孙某。孙某将委托人起诉至法院，要求支付借款本息1.5亿元。
本案的审理焦点为：1.借款合同法律效力认定；2.债权转让合同法律效力认定；3.借款本金与应还款本息数额的确定；4.某房地产开发公司与其关联公司、法定代表人之间是否存在人格混同。其中，借款合同的法律效力认定是本案的关键所在。其原因在于借款合同效力的认定直接影响孙某的请求权基础。如果借款合同被认定有效，孙某可要求委托人按照合同约定给付本息，委托人将承担高达1.5亿元的巨额债务；如果借款合同被认定无效，委托人仅需承担合同无效的法律后果，即向孙某返还借款本金五千余万元。
结合本案实际情况，借款关系发生在《民法典》颁布之前，所以在判断借款合同是否有效这一问题上，应当依据《合同法》及相关司法解释予以认定。然而，本案不存在违反《合同法》五十二条第一款、第二款、第三款的情形，且我国至今未有法律、行政法规直接明确小额贷款公司从事金融借贷业务所签订的合同无效的具体情形。因此，《合同法》第五十二条第五款无法适用于本案。是以，《合同法》第五十二条第四款“损害社会公共利益”成为唯一认定案涉借款合同无效的可能。此种情况下，以第三人某小额贷款公司违反金融规章为切入点，论证案涉借款合同损害了社会公共利益，成为飞华团队在本案中“突围”的重点。
二、类案裁判沿革
对于合同无效的问题，不同阶段的认识和法律规定有所不同。《经济合同法》时期，违反法律法规，甚至政策性文件，都将导致合同无效；《合同法》及其司法解释时期，合同无效的范围限缩为违反法律、行政法规的强制性规定。2018年最高人民法院在“福建伟杰投资有限公司与福州天策实业有限公司营业信托纠纷案”中，将违反行政规章代持保险公司股权的法律后果溯及至上位法律法规，并同时认为该行为因具有损害社会公共利益的后果而属无效。在上述裁判思路的延续下，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）、《民法典》以及2022年的金融审判工作会议（含有关征求意见稿及刘贵祥专委的有关讲话）进一步明确和深化了法律法规、行政规章及公序良俗原则对合同效力的影响。飞华团队在代理上述案件过程中，对《合同法》及其之后的类案裁判观点进行了梳理。
（一）《合同法》时期
在《民法通则》时期没有任何法律、司法解释明文规定了合同因违反部门规章而无效。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第6条明确规定了，部门规章经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。但裁判说理依据和裁判依据有着本质不同。裁判说理依据只是司法裁判者对案件的分析过程和理由的说明，充分的裁判说理仅能够提高裁判结果的可接受性，而裁判依据指的是作出裁判结果的具体法律法规、司法解释条文，明确的裁判依据是依法裁判的前提和基础。因此合同并不能仅因违反部门规章而被直接认定无效。
但这并不完全排除合同因违反部门规章而归于无效的可能。2007年，时任最高人民法院副院长奚晓明在题为《充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障》的讲话中指出，“如果违反地方性法规或者行政规章将导致损害社会公共利益，则可以根据《合同法》第五十二条第（四）项的规定，以损害公共利益为由确定合同无效”。该讲话精神在司法实践中也得到贯彻。例如在“福建伟杰投资有限公司等诉福州天策实业有限公司营业信托纠纷一案”“杨金国、林金坤股权转让纠纷一案”中最高人民法院均认为案涉合同因违反金融监管规章，损害公共利益而无效。
（二）《九民纪要》时期
在2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第31条载明，“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理”，鉴于此，虽然违反部门规章的合同并不一定无效，但违反部门规章有可能会构成对公序良俗的违反，进而被认定无效。例如在“江西某建安工程有限公司、江西XX装饰材料有限公司等借款合同纠纷一案”中，最高人民法院因原审法院未查明案涉放贷公司是否规避监管，违规放贷而将该案发回重审，并且明确了如果案涉公司存在违反金融安全管理规定的事实，案涉借款合同应被认定无效。
在最高人民检察院发布的第三十八指导性案例第115号“某小额贷款公司与某置业公司借款合同纠纷抗诉案”中，最高人民检察院明确了该案件的指导意义：“检察机关在办理相关案件中应当加强对小额贷款公司等地方金融组织违规发放贷款行为的审查和调查核实，发挥司法能动作用，依法维护金融秩序和金融安全。”最高人民检察院同时指出，“当前部分小额贷款公司背离有效配置金融资源，引导民间资本满足实体经济、服务三农、小微型企业、城市低收入者等融资需求的政策初衷，违背‘小额、分散’原则，违法违规放贷，这不仅增加自身经营风险，而且加大金融杠杆，增大金融风险，乃至危及国家金融安全。”可见，不仅仅是违反部门规章可能导致借款合同无效，违反经济政策也可能产生相同后果。
（三）《民法典》时期
《民法典》颁布施行后，之前针对该问题的司法实践仍然在一定范围得以延续。例如在“江西XX置业有限公司、深圳XX科技有限公司计算机开发合同纠纷”一案中，最高人民法院在说理中援引了《九民会议纪要》的有关内容，明确了“中国人民银行等七部委发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称“公告”）虽不属于全国人大及其常委会制定的法律或国务院制定的行政法规或行政规章，但其内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，故不能仅因其非法律、行政法规、行政规章的属性就不予考虑。”虽然最终法院认为案涉合同并未违反《公告》，并判决案涉合同有效，但据此可以窥见最高人民法院对违反金融规章的合同效力认定问题裁判思路的基本观点。在2023年1月10日举行的全国法院金融审判工作会议上刘贵祥法官针再次强调，“金融规章一般不能作为认定金融合同无效的直接依据，但可以作为判断是否违背公序良俗的重要依据或裁判理由。”
然而，鉴于我国并非判例法国家，并且审判会议纪要及各种关于审判观点的发言本就不能直接作为裁判依据，故既有裁判和会议纪要的影响力有限，司法实践针对违反部门规章的合同效力问题一直以来未能形成统一的认定思路和裁判意见。
通过比较以往不同时期的司法实践，违反金融规章合同的效力问题因缺乏明确的法定依据，致使虽有当事人主张违反金融规章的合同无效，但法院出于审慎，鲜有支持。不过，可以肯定的是违反金融规章的合同一直以来都有被认定无效的可能，只是未能形成统一认识。
三、本案代理思路
回到飞华团队代理的案件中，飞华团队在向法院提交的代理意见中从以下几个方面进行了论证，以最大程度维护委托人的利益。
（一）某小额贷款公司从事的金融业务严重违反《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）。
1.某小额贷款公司用于发放贷款的资金并非自有资金。
律师团队分别调取的小贷公司工商登记档案、小贷公司多个银行账户资金流水、小贷公司法定代表人、股东、主要员工银行账户资金流水。显示，小贷公司股东大部分出资款存入基本账户后三个月便转出至股东个人账户，且再未转入；大量案外第三人向小贷公司转入大量款项，并且小贷公司并未向案外第三人进行直接汇款；同时小贷公司向公司员工转出大量款项，而未收到员工汇入的任何款项。此外，律师团队还调取了小贷公司法定代表人及股东因构成非法吸收公众存款罪而被判处刑事责任的刑事案卷材料，并申请法院在某市监狱对小贷公司法定代表人进行调查并制作询问笔录。
前述证据可以证明：该小额贷款公司在进行注册资本金验资之后，最多仅将其中200万元用作放贷业务，其余资金无法查明去向，该小额贷款公司也无法予以证明；该小额贷款公司向委托人发放的贷款的资金初始来源于其他自然人和法人，另，结合该小额贷款公司的法定代表人、股东在此放贷期间正在实施非法吸收公众存款的犯罪行为，并且公司账户被用于非法吸存的事实也被司法机关查明，更加证实其并非利用自有资金从事放贷业务，对此其法定代表人也予以认可。
2.某小额贷款公司向同一民事主体发放贷款金额超过该小额贷款公司资本净额的5%。
《司法会计鉴定意见书》显示在2013年至2015年期间向委托人发放贷款金额高达五千余万元。并且小额贷款公司在庭审中自认其将贷款款项分别汇入由其控制的多个员工账户，再由员工账户转入委托人账户，目的在于规避《指导意见》中关于对同一主体发放贷款的限额要求。
《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）第三条明确，“小额贷款公司的主要资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金，以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金”。此外《指导意见》第四条对小额贷款公司的资金运用也有具体规定，即小额贷款公司发放贷款，应坚持“小额、分散的原则”“同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%”。而某小额贷款公司向委托人发放贷款高达五千余万元，且其利用非自有资金向委托人发放贷款，发放贷款的金额严重超过对同一借款人发放贷款的限额，严重违反《指导意见》的有关规定。
（二）案涉《借款合同》因严重违反金融规章，扰乱市场经济秩序、违反公共秩序、损害了公共利益，应依据《合同法》第五十二条之规定确认无效。
虽然《指导意见》并不是法律、行政法规的强制性规定，但其是对小额贷款公司自准入到退出的专门规范，是构建金融秩序、规范市场经济秩序正常运行的重要组成部分。正如最高法刘贵祥法官在全国金融审判工作会议上发表的《关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题》的讲话中所述，“金融规章一般不能作为认定金融合同无效的直接依据，但可以作为判断是否违反公序良俗的重要依据或裁判理由”，而原《民法通则》第七条规定了“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”，《民法通则》第七条属于法律的强制性规定，按照原《合同法》第五十二条规定，违反法律的强制性规定应当被认定为无效。第三人作为依《指导意见》成立的小额贷款公司违反有关金额规章，抽逃注册资本金在前，利用非法集资款放贷在后，且在具体放贷业务中严重违反具体借款程序规定，严重扰乱金融市场秩序和社会经济秩序，违反了《民法通则》第七条的强制性规定，其与被上诉人之间的借款合同应根据《合同法》第五十二条被认定无效。
（三）因案涉《借款合同》被认定无效，委托人按照《合同法》第五十八条之规定承担返还义务即可。
《司法会计鉴定意见书》显示委托人已通过现金、银行转账、抵顶、债权转让、债务转让等多种方式向某小额贷款公司累计支付七千余万元，已远远超过五千余万元的本金。因案涉《借款合同》无效，故委托人仅需依据《合同法》第五十八条之规定向小额贷款公司返还五千余万元即可。对于超额支付部分，委托人保留要求某小额贷款公司返还不当得利的权利。
经审理，一审、二审、再审法院均采纳飞华团队的意见，判决驳回孙某的诉讼请求，委托人的利益得到维护。
四、《合同编通则司法解释》生效后类似案件裁判的趋向
自2023年12月5日起施行《合同编通则司法解释》对合同效力的认定做出了更加细致的规定。其中，第十七条第一款明确了合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但如果存在影响国家安全，违背社会公共秩序、善良风俗的情形，仍然会因构成违反公序良俗而被认定无效；第二款则进一步明确了人民法院在认定合同是否违背公序良俗时所应当考量的各种因素，当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等。笔者认为第十七条的颁布施行有望打通违反金融监管规章在认定合同无效时的适用壁垒，并为类似案件的裁判带来新的趋向。
首先，《合同编通则司法解释》颁布前，公序良俗的运用存在一定的障碍。一方面民事法律行为因违反公序良俗而无效，本质上是法律对意思自治的限制，而合同恰好是民事法律行为中体现民事主体意思自治最重要的形式和载体，所以司法裁判者对此一般持有高度审慎的态度；另一方面公共秩序和善良风俗本身并非成文规定，其中蕴含的内容核心难以获得统一认识并形成一般理解，是故虽以往当事人多有主张，但获得支持的概率较低。
其次，正如前文所述，虽然从司法实践和最高法院的司法观点来看，《合同法》时期违反规章的合同则可能会被认定损害公共利益为由被认定无效；《九民纪要》颁布后，合同可能会因内容违反规章而构成对公序良俗的违反而被认定无效，但因缺少法律或司法解释的明文规定，始终未能形成广泛共识。因存在双重困难，导致违反金融监管规章的合同效力认定问题上存在适用壁垒。而《合同编通则司法解释》第十七条第一款不仅首次以司法解释的形式明确了公序良俗的内涵，有利于活化公序良俗原则的运用。同时，在第二款中明确将“政府部门的监管强度”作为是否构成违背公序良俗的重要因素之一，而部门规章作为政府部门实施监管行为的重要甚至主要依据，该条为违反行政规章、地方性规章的合同效力认定问题提供了明确的依据，有望统一认识并打通认定途径。
需要注意的是，《合同编通则司法解释》第十七条蕴含着违反部门规章的合同会被认定无效的可能，但并非所有违反部门规章的合同均会被认定无效。只有合同达“影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全”或“影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序”的后果才可能会被认定无效，因此，只有合同违反金融规章中的管理性规定，并且该规定要求政府部门采取的监管强度较高时，才可能会被认定为违反公共秩序，进而才有被认定无效的可能。但对于监管强度问题的判断仍然不够明确，需要在司法实践中进一步探索，并不断总结归纳。
五、结语
在金融监管规章的裁判实践不断演变的背景下，企业和个人在进行金融交易时，应当对涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的金融规章给予高度关注，避免因违反金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，或因违反法律行政法规的强制性规定而被认定合同无效。在合同签订过程中，也应积极与律师沟通，基于合同签署目的谨慎选择合同类型、交易架构，最大可能避免“抽屉协议”“虚假意思表示”等金融违规行为。