《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（征求意见稿）》解读

解读： 2018年8月9日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（征求意见稿）》，该解释尚非正式的规定，仅为讨论稿，但一旦生效，对于公司、股东、债权人来说影响是非常大的，急需马上采取对应措施。笔者结合业务实践，就征求意见稿对担保相关方应该注意的要点结合征求意见稿的部分条款进行如下分析解读。
为正确审理公司为他人提供担保纠纷案件，根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国担保法》等法律的规定，结合审判实践，制定本解释。
第一条【越权担保合同对公司的效力】公司的法定代表人未按公司法第十六条第一款、第二款的规定以公司名义为他人提供担保，公司依照合同法第五十条等规定，主张担保合同对其不发生效力的，人民法院应予支持。但公司有权决议机构在法庭辩论终结前依法作出同意为他人提供担保的决议及本规定第六条规定情形的除外。
解读：
对外担保是公司的最大的风险之一，无数的公司因为对外担保而受债务人牵连，导致资金链断裂甚至公司关停，尤其是对于不参与公司经营的股东（比如投资基金、小股东）来说，无法去实际规避或控制公司对外担保的风险，往往得为实际经营的股东背锅。还有的公司，因各种原因委任他人作法定代表人，如果该法定代表人脱离控制，随意对外担保也会给公司带来极大的风险。上述司法解释有助于公司控制风险，尤其是合伙创业的公司、私募基金所投资的公司应该抓紧推动修改公司章程。
公司法第十六条第一款规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。第二款规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。按照新司法解释规定，可以通过章程规定对外担保的总额或单笔额度，以及担保的内部决议构成等来控制担保风险。
反过来，对于债权人来说，审查担保的要求增加，需要对公司担保的效力进行审查，是不是在公司章程授权范围以内，是不是符合章程规定的程序要求，但是对于股东会或董事会决议中相关人员的签字，根据后文规定，应属形式审查，而不需实质审查。
公司其他人员经法定代表人授权，以公司名义为他人提供担保的，适用前款规定。公司其他人员未经法定代表人授权，以公司名义为他人提供担保，担保合同对公司不发生效力，但公司有权决议机构依法作出同意为他人提供担保的决议的除外。
公司实际承担担保责任后，又依据前二款规定请求不承担担保责任或者担保权人予以返还的，人民法院应当驳回其诉讼请求。
第二条【公司担保权限法定限制之推定知悉】公司的法定代表人、其他人员等行为人未按公司法第十六条第一款、第二款的规定以公司名义为他人提供担保，相对人仅以担保合同上加盖了公司印章或者有公司法定代表人签名、盖章为由，主张担保合同对公司发生效力的，人民法院不予支持。
解读：
新司法解释与之前的法院主流观点截然不同，不能仅仅有公司印章或法定代表人签字、盖章就认为担保有效。建议债权人，抓坚让担保人按照严格的程序要求补上相关的决议，并且以后的担保，都从严要求、从严审查，因为按照司法解释最后一条备选方案，有可能从2006年后的担保都适用此规定，虽然我们认为不大合理。
第三条【公司一般担保有权决议机构的认定】公司章程规定公司为他人提供担保由董事会决议，但相对人能够证明公司股东会或者股东大会作出同意决议并主张担保合同对公司发生效力的，人民法院应当予以支持。
公司章程规定公司为他人提供担保由股东会或股东大会作出决议的，相对人仅举证证明担保经董事会决议同意并主张担保合同对公司发生效力的，人民法院不予支持。
公司章程未依照公司法第十六条第一款规定公司为他人提供担保的决议机构，相对人能够举证证明担保经股东会、股东大会或者董事会决议同意并主张担保合同对公司发生效力的，人民法院应当予以支持。
解读：
总结一下，非对股东提供的担保，由公司股东会通过担保的决议，都是有效力的，章程规定须股东会决议的，不能由董事会决议，没有规定谁来决议的，股东会、董事会都可以。
四条【公司关联担保有权决议机构的认定】公司章程未规定公司为股东提供担保的决议机构，或者规定内容违反公司法第十六条第二款规定，相对人不能举证证明经股东会或者股东大会决议同意担保，其主张担保合同对公司发生效力的，人民法院不予支持。
公司能够举证证明相对人在订立担保合同时，知道或者应当知道公司系为其实际控制人提供担保的，适用前款规定。
解读：
对股东提供的担保，章程没有规定谁来决议的，或者规定违反公司法就对股东、实际控制人提供担保的规定的，应由股东会决议，董事会不行。
鉴定实际控制人不一定是股东，可能是间接控制或隐名等，对实际控制人提供的担保，关键看债权人是否知道或应当知道，是的话则适用前面这款针对股东的规定。
第五条【公司决议原则的例外】持有符合法定或章程规定多数表决权的控股股东、公司实际控制人未按公司法第十六条第一款规定以公司名义为他人提供担保，公司以担保事项未经决议或者未经适当决议程序为由，主张担保合同对其不发生效力的，人民法院不予支持。但公司为上市公司的除外
解读：
根据该方案，则相当于是又开了口子，只要大股东、实际控制人提供担保，对公司仍旧生效。这样对于小股东来说不利的，对于债权人是有利的。
公司股东未按公司法第十六条第二款规定以公司名义为其他股东或者实际控制人提供担保，相对人能够证明被担保的股东或者受实际控制人支配的股东依照公司法第十六条第三款的规定回避表决后，以公司名义提供担保的股东所持表决权仍过半数的，对相对人主张由公司承担担保责任的诉讼请求，人民法院应予支持。但公司为上市公司的除外。
解读：
根据该方案，则相当于是程序有瑕疵，但只要证明除去被担保一方的股权外，其他股东过半同意，还是有效的。这样同样对于小股东来说不利的，对于债权人是有利的。
方案二：删除本条规定
第六条【表见代表的认定及举证责任】公司依据本解释第一条规定主张担保合同对其不发生效力，相对人能够证明其在订立担保合同时对公司章程、公司决议等与担保相关的文件进行了形式审査，文件记载的内容在形式上符合公司法第十六条、第一百二十一条等法律规定的，人民法院应当认定该担保合同对公司发生效力。
前款规定的形式审查范围包括同意担保的决议是否由公司有权决议机构作出、决议是否经法定或章程规定的多数通过以及参与决议表决人员是否为公司章程载明的股东或者董事等。
上市公司为他人提供担保，相对人依据前二款规定进行形式审查的，应当以上市公司公开披露的信息为准。
解读：
对于债权人的保护，只要求对相关的决议表面审查，形式上符合章程的要求即可，因为从合理性而言，决议程序是否合法、相关的签名是否本人签字，作为债权人来说确实很难去确保。但是现实情况纷繁复杂，法苑认为，如果能证明债权人明知决议伪造的，公司应该还是可以辩驳，争取确认担保无效的。
第七条【对善意相对人的信赖保护】公司以相关董事会、股东会或者股东大会决议具有可撤销、无效或者不成立事由，以及担保金额超出章程规定的担保总额限制等相对人形式审查担保文件所不能发现的情形为由，主张担保行为对公司不发生效力的，人民法院不予支持。但公司能够举证证明相对人在订立担保合同时对前述情形知道或者应当知道的除外。
担保金额超出公司章程规定的单笔担保限额的，未超出限额部分对公司发生效力。
解读：
章程规定单笔限额的，超出部分无效，但是超过对外担保总额的，除非能证明债权人知情，否则不影响担保的效力。但是法苑认为，利用些漏洞，将大额的债权拆分为小额的，由公司提供担保，这些就不一定有效了，要具体分析。
另外，决议即使无效、程序问题被撤销，也不影响担保的效力。
第八条【一人公司、国有独资公司关联担保的特别限制】一人有限责任公司为其股东、国有独资公司为其出资人提供担保，公司主张担保合同对其不发生效力的，人民法院应当予以支持。
公司能够举证证明相对人在订立担保合同时，知道或者应当知道公司系为其实际控制人提供担保的，适用前款规定。
解读：
一人有限公司、国有独资公司不能为股东、出资人、实际控制人（前提是明知或应当知道系实际控制制人）提供担保，否则无效。
第九条【国有独资公司一般担保的特别规定】国有独资公司未经履行出资人职责的机构同意，为公司董事、监事、高级管理人员提供担保，相对人主张公司承担担保责任的，人民法院不予支持。
公司能够举证证明在订立担保合同时，相对人知道或者应当知道公司系为其董事、监事、高级管理人员的关联企业或者上述人员的近亲属及其关联企业提供担保的，适用前款规定。
解读：
该条款保护国有独资公司，避免董监高私下让公司为其本人及其关联企业、近亲属的关联企业提供担保。
第十条【分别审理合同效力和效果归属】人民法院审理公司为他人提供担保纠纷案件，在认定担保合同是否对公司发生效力的同时，还应当根据案件审理需要，依照合同法、担保法等相关法律规定认定担保合同效力。
第十一条【越权行为的法律责任】公司依照本解释规定不承担担保责任，相对人请求行为人依过错承担相应民事责任的，人民法院应当予以支持。相对人不能举证证明与其订立合同的行为人的，人民法院应当裁定驳回起诉。
公司依照本解释规定承担担保责任后，公司或者公司股东依法请求行为人向公司承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。
解读：
公司不承担担保责任的，债权人可向实施担保行为的人主张过错赔偿责任；公司承担担保责任的，可向实施担保行为的人主张过错赔偿责任。
第十二条【专业担保公司的例外规定】以为他人提供担保为主营业务的公司开展的担保业务及商业银行、保险公司开展的保函等担保业务，不适用本解释。
融资担保公司依法为其股东提供担保的，适用本解释。
第十三条【溯及力】本解释自2018年 月 日起施行。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。
本解释施行前订立的公司担保合同所发生纠纷案件，适用合同订立时的法律、法规和有关司法解释；本解释施行以后订立的公司担保合同所发生纠纷案件，适用本解释。
本解释施行前人民法院已经受理、施行后尚未审结的一审、二审案件，以及本解释施行时已经终审，施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。
方案二：
本解释自2018年 月 日起施行。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。
2006年1月1日之后成立的公司担保合同所发生纠纷案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。
解读：
笔者认为若按方案二，本解释溯及2006年后的担保合同，影响过大，不利于交易的稳定、公平，不合理。