欧盟竞争法有关收购“非控制性少数股权”的立场及对我国经营者集中审查权限的思考

引 言
我国《反垄断法》实施已六年有余，对于经营者集中而言，对涉及收购“非控制性少数股权”的交易是否属于商务部的审查范围问题，我们难以在现行与经营者集中有关的法律法规中找到相关规定；根据《反垄断法》及有关规定，当收购”非控制性股权”不涉及“控制权”转移时，从法律角度出发，我国商务部难以对该交易实施审查；然而，某些涉及对“非控制性少数股权”的收购却可能引起重大的竞争关注，产生损害及限制竞争的效果。该问题也同样引起欧盟委员会的重视，在其最近发行的有关合并控制的白皮书中，建议通过立法的方式将收购“非控制性少数股权”的交易纳入其审查范围。因此收购”非控制性股权”是否应该属于我国合并控制的审查范围问题日益凸显其重要性，亟需借鉴国外有关立法与案例，并结合我国现行有关法律规定及实务展开研究，以明确我国反垄断法在该问题上的立场与方向。
一、Ryanair/Aer Lingus一案引申出来的欧盟合并控制的审查范围问题
根据2004年制定的“欧盟并购条例”（EUMR）规定，欧盟委员会反垄断并购审查的范围限定为某项交易会产生“控制权”转移，该范围将对欧盟“共同市场”可能产生竞争损害的“非控制性少数股权”排除在审查之外。该缺陷在Ryanair收购Aer Lingus一案中淋漓尽致的体现出来，收购方与目标公司都是爱尔兰的航空公司，Ryanair欲敌意收购Aer Lingus的全部股权，其于2006年10月30日正式向欧盟委员会竞争总司提起反垄断申报之前，Ryanair已经收购了Aer Lingus的19.21%股权，在投标期间（bid period）, Ryanair对Aer Lingus的股权进行进一步收购，截止至2006年11月13日，Ryanair对Aer Lingus股权的收购增加至25.17%。欧盟委员会于2007年6月27日对该案件做出予以禁止交易的决定[尾注1]，在本案审查期间，目标公司Aer Lingus向欧盟委员会提出，如果欧盟委员会最终作出禁止该项经营者集中的决定，鉴于收购方Ryanair已经部分实施了已被禁止的“集中”，则根据“欧盟并购条例”第8条第4款的规定，欧盟委员会应要求收购方Ryanair剥离其已经收购的目标公司25.17%的股权，但欧盟委员会认为其没有权限命令收购方Ryanair剥离其已经收购的少数股权，因为欧盟委员会进行合并控制审查的前提为一项交易导致控制权发生转移，而仅仅收购25.17%的股权本身不足以使得收购方Ryanair对目标公司Aer Lingus产生法律上或事实上的控制权。
虽然Ryanair收购Aer Lingus“少数股权”的交易最终由当时的英国反垄断机构，即英国公平贸易办公室（“OFT”）予以审查，但由于欧盟成员国的竞争执法机构没有权限审查产生共同体规模（Community dimension）的并购案件[尾注 2]，所以英国公平贸易办公室审查的范围仅限于爱尔兰至英国的航线。鉴于欧盟委员会无法律依据介入收购“少数股权”的交易，这导致收购“少数股权”的交易在欧盟层面上无法得到合适的合并控制审查。相比较于欧盟委员会在审查收购“少数股权”的交易上的权限缺失，在欧盟成员国内部，英国、德国以及奥地利的反垄断机构都将“少数股权”的收购纳入其合并控制的审查范围之内，例如德国《反对限制竞争法》第37条第1款第3项与第4项，分别从量性及定性角度出发，对是否构成“集中”作出了规定，也即若一项交易涉及收购25%的股权，或一项收购使得收购方能够对目标公司施加竞争性重大影响（competitively significant influence），就满足了构成“集中”的要件，属于需要向德国联邦卡特尔局（Bundeskartellamt）进行申报的案件范围，在对竞争性重大影响的界定过程中，德国联邦卡特尔局需要考虑很多因素，例如公司董事会成员的任免权、能够对公司竞争行为产生影响的重大的否决权（该否决权不带来控制权转移）、与其他股东相比所拥有的压倒性产业技术、正在进行的重要商业关系，例如与供应方或客户之间的商业关系等。 对收购方所收购的目标公司的股权没有最低程度的要求，但一般来说，收购目标公司的股权越少，则其他因素需要达到竞争性重大影响的标准的要求就越高[尾注 3]。进一步来说，若一项交易收购的股权数额小于25%，但收购方在竞争方面对目标公司能够施加重大影响，则也不排除该交易需要向联邦卡特尔局提起申报的可能性。
该案件在欧盟内部引起轩然大波，这也导致欧盟思考在立法角度对此加以规制的问题，2014年7月9日在欧盟委员会发布的白皮书中[尾注 4]，就“少数股权”收购问题提出了诸多解决方案，其主旨是将该问题纳入欧盟委员会的审查范围。根据 “欧盟并购条例”序言第20条的规定，如果一项交易导致有关企业控制权发生持续性变化，并进而对市场机构带来持续性变化，那么该行为构成“集中”。具体来说，当出现两家公司合并，或一家公司收购另一家公司，或两家公司通过收购的方式共同控制一家之前独立的企业时[尾注 5]，构成竞争法意义上的“集中”，也意味着有关的控制权会发生转移。“控制”是指因某一交易而产生对一家企业能够施加决定性影响的可能性[尾注 6]。因而，针对收购“少数股权”而言，欧盟委员会只有在该“少数股权”的收购使得收购方能够对目标公司施加“决定性影响”时，才能够对该“少数股权”的收购行为予以审查。
在欧盟竞争法概念中，控制权并不意味着取得“多数股权”，它更多地表现为能够对一家经营者产生决定性影响可能性的权利的取得，例如在出现收购“少数股权”的情况下，若收购方就目标公司的重大战略问题有一票否决权，例如，公司商业计划的决策，高管的任命，预算的批准权等，则该收购方仍然视为其能够对目标公司施加决定性影响，故产生合并控制审查所需的“控制权”。“在确定是否存在决定性影响时，持股数量只是出发点，持有多数股权本身并不足以确定控制权。不论股东持有多数股权还是持有少数股权，重要的是该股东是否拥有被控制企业决策机构多数的投票权，以能够决定该企业的竞争战略以及其他基本决策。[尾注 7]”欧盟委员会针对“少数股权”的收购在什么情形下能够通过“单一控制”或“联合控制”的方式施加“决定性影响”做出了进一步澄清[尾注 8]。
但如果收购方仅仅收购“少数股权”，对公司的重大战略问题没有否决权，那么就不属于欧盟委员会的审查权限范围之内。对此，欧盟委员会曾明确指出，“涉及通过联合或单一方式收购非控制性少数股权的交易不属于并购条约的审查范围，不论该少数股权是否被其竞争对手收购”[尾注 9]。但随着时间的推移，欧盟委员会越来越认识到少数股权”收购可能产生的潜在反竞争影响（anti-competitive effect），特别是在Ryanair收购Aer Lingus一案之后，该问题突出地显示出来，如上所述，当欧盟委员会对该项交易予以禁止后，却没有法定权限要求收购方Ryanair剥离其已经收购的少数股权，当该少数股权的存在对“共同市场”产生显而易见的负面影响时，欧盟委员会对此却无能为力。
二、“非控制性少数股权”的收购可能产生的潜在竞争危害
欧盟委员会对“少数股权”的收购没有审查权限不意味着该收购在“共同市场”（common market）层面上不会对有效竞争产生重大阻碍。尽管对“少数股权”的收购不产生竞争法意义上的“控制权”转移，但对于反垄断执法机构而言，它仍然可能产生与“控制权”转移类似的限制竞争的危害后果，特别是在竞争对手之间或有供应关系的上下游企业之间产生的“少数股权”的收购行为可能产生的反竞争效果更为明显，具体来说，其可能主要产生以下限制竞争的后果：
首先，对竞争对手“少数股权”的收购可能产生非协调性反竞争效果，因为该股权可能增加收购方单方提高价格或限制产量（output）的动力与能力，无论该少数股权是否使得收购方在目标公司的决策中产生影响[尾注 10]。从动力角度出发，在收购之前，作为横向直接竞争对手的任何一方不会轻易提高价格，因为价格的提高会将下游客户推向另外一方，而在收购成功之后，因目标公司为收购方的直接竞争对手，而且收购方通过“少数股权”收购的方式取得目标公司部分经济利益，收购方有非常强烈的动力采取单方限制自身产量或提高价格的方式以获取更高的利润，因为当收购方单方限制自身产量或提高价格时，收购方下游客户故转而选择购买目标公司的产品时，作为目标公司股东之一的收购方依然能够从中获取利益，这就大大降低了收购方单方限制自身产量或提高价格的风险与成本。从能力角度出发，虽然该收购的“少数股权”不能对目标公司的重大决策施加决定性影响，但这并不影响收购方选择提高自身的价格，导致的结果即为下游客户可能转向目标公司，收购方同样能从中受益。
其次，当该“少数股权”能够使得收购方对目标公司的特别决议施加影响时，该决议可能涉及增资、参与并购、变更产品或地理范围等，该类决议可能造成相关市场内竞争的限制或消除，特别是为了减轻自身来自其他竞争对手的竞争压力，收购方有可能妨碍或阻止目标公司被另外的竞争对手收购或兼并。 交易完成后，收购方将成为目标公司的股东之一，这不可避免的降低交易双方在相同市场内的相互竞争动力；如果交易双方在相关市场内的市场份额很大，而且市场进入壁垒很高，则该“少数股权”的收购会产生潜在的限制或消除竞争的效果。
再次，该收购行为能够促使收购方与目标公司达成某种商业合作，特别当收购方能够获取目标公司的保密信息时，更容易促使收购方与目标公司达成某种合谋协议，并且收购方在觉察目标公司可能采取背离合谋协议的行动时，可对其进行威胁报复[尾注 11]。作为目标公司的股东之一，收购方很有可能接触到目标公司的诸多保密信息，从而掌握目标公司的未来商业与发展战略，特别是当目标公司与收购方属于横向的直接竞争对手时，该保密信息的获取很有可能导致二者在市场上形成某种合谋协议以获取最大商业利益，而当目标公司出现可能背离合谋协议的倾向时，保密信息是收购方对其进行威胁的手段。同时对竞争对手的投资行为也可能向市场上的其他竞争对手释放出，收购方企图降低或减轻竞争信号，这很可能诱使整个行业降低竞争，以达成某种有害于消费者的合谋均衡（collusive equilibrium）[尾注 12]。
最后，在涉及纵向“少数股权”收购时，有可能产生投入品封锁效应（input foreclosure），可能产生的风险在于使得收购实体的上游部门在下游市场获取更大影响力，从而提高下游部门竞争对手的成本。欧盟委员会在审查IPIC收购Man Ferrostall一案中，该封锁效应得到明显体现，在该案中，Man Ferrostall控股30%的Eurotecnica是拥有全球唯一现存的非专有三氯氰胺生产技术，而受IPIC控制的AMI是全球两家主要生产三聚氰胺的生产商，IPIC在实现对Man Ferrostall的收购后，有可能对全球其他三聚氰胺的生产商产生投入品封锁效应。虽然Man Ferrostall仅拥有Eurotecnica的30%少数股权，但该股权能够使得Man Ferrostall对Eurotecnica的三氯氰胺许可以及工程业务产生实质性影响，因为有关的股东协议规定，诸多的决议应采取绝对多数票（super majority）的方式通过，而且该股东协议给所有的股东非常广泛的信息知情权。欧盟委员会认为，这些条件的存在很有可能对Eurotecnica目前及未来客户的许可业务产生实质性的威慑效果。对于投入品封锁效应而言，当满足以下两个条件产生时，该封锁效应可能引起竞争关注问题，第一，它构成下游产品的重要投入品，第二，该纵向一体化的公司在上游市场有强大的市场支配力；针对该案而言，目标公司Man Ferrostall控股30%的Eurotecnica拥有三氯氰胺生产的强大技术控制力，属于下游三氯氰胺产品的重要投入品；若本交易不附加任何条件得以通过，则IPIC上游控制的三聚氰胺生产技术，导致全球其他三聚氰胺的生产商的经济活动，在技术上严重依赖IPIC，因而可能对全球其他三聚氰胺生产商产生技术封锁；为了使该交易得以通过，IPIC不得不答应欧盟委员会剥离其对Eurotecnica持有的少数股权[尾注 13]。特别要说明的是，因收购“少数股权”的收购方仅须承担目标公司因封锁效应而遭受的利润损失的一小部分，因此其采取封锁策略的成本更小，因而它甚至比取得控制权的收购方更有可能采取封锁策略。
鉴于以上“少数股权”收购所产生的限制竞争的效果，在世界范围内，将其纳入合并控制的审查范围是大势所趋，欧盟委员会也意识到仅以“控制权”界定合并控制审查范围所带来的缺陷，并准备通过启动立法的方式对其审查权限做扩大性界定。
三、我国反垄断法针对“非控制性少数股权”的收购问题的规定及未来展望
2008年，我国首部《反垄断法》正式颁布施行，该部法律在制定过程中，无论是立法体例还是诸多专有名词界定方面，都很大程度上是借鉴了欧美反垄断立法，尤其是欧盟立法的经验。我国反垄断法有关经营者集中的概念也借鉴了欧盟的有关立法，根据我国《反垄断法》第20条规定，经营者集中包括经营者合并，经营者通过取得股权或资产的方式取得对其他经营者的控制权以及经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或能够对其他经营者施加决定性影响。但至于什么属于“控制权”及“决定性影响”，我国《反垄断法》对此却没有明确规定。
为了进一步明确“控制权”的概念，2014年商务部制定了《关于经营者集中申报的指导意见》，通过该《指导意见》，商务部反垄断局进一步明确，经营者集中所指的“控制权”既包括“控制权”本身也包括“决定性影响”，同时该《指导意见》也指出了，判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的“控制权”须考虑的因素，其中包括交易的目的和未来计划、股东大会与董事会及监事会的组成与表决机制、高管的任免等；通过对该因素进行分析，发现它与欧盟有关确定收购“少数股权”时是否产生“控制权”转移所考虑的因素有很大的类同性。我国《反垄断法》第20条第2款规定了经营者集中的一种形式，即经营者通过取得股权或资产的方式取得对其他经营者的控制权；如果商务部与欧盟竞争总司对“控制权”的定义趋同，则商务部同样面临其是否有权限审查收购“非控制性少数股权”的交易的问题。
我国在反垄断法制定过程中，引进了欧盟的“决定性影响”的概念，根据“欧盟并购条例”第2条，控制权表现为经营者对另一经营者施加决定性影响的可能性；“决定性影响”本身是判断是否产生控制权的决定性因素。虽然与欧盟对控制权解释不同的是，我国将“控制权”与“决定性影响”分开加以说明，但从字里行间，可以看出能够施加“决定性影响”的交易会产生控制权的转移，反过来也可以理解为，控制权转移会导致收购方对目标公司拥有“决定性影响”。但“决定性影响”这一概念的审查标准非常高，如上所述，按照欧盟委员会的观点，仅仅收购“非控制性少数股权”本身不足以构成“决定性影响”。
比较而言，英国的竞争法在对控制权进行界定时，引入了“实质性影响”（material influence）[尾注 14]这一概念，尽管英国《2002年企业法》没有就何谓“实质性影响”设定明确的标准，而是在实际中采用个案分析的方式，在考虑包括股权比例、董事会组成、是否存在特别否决权等因素的基础之上，对某项交易是否造成“实质性影响”具体作出判断。不过通过分析已公开的案例，可以得知，收购“非控制性少数股权”的交易行为仍然可能产生“实质性影响”，属于英国竞争执法机构的审查范围，例如在2007年BSkyB收购ITV的17.9%股权交易一案中，尽管该交易涉及少数股权的收购，但英国竞争执法机构认为，ITV作为BSkyB的紧密集中对手，该交易会使得BSkyB有能力通过影响ITV的战略决策机制以实质性降低全电视市场的竞争格局，该交易最终在BSkyB同意对ITV的股权收购比较降低至7.5%的条件下，英国竞争执法机构对该交易才予以放行[尾注 15]。所以比较于“决定性影响”而言，“实质性影响”的审查门槛较低，收购“非控制性少数股权”也包括在“实质性影响”的审查范畴之内，这也是Ryanair收购Aer Lingus一案能够在英国公平贸易办公室得以审查的法律依据。如果我国商务部对“决定性影响”范畴的理解与欧盟委员会相同，则商务部也可能面临无法审查收购“非控制性少数股权”的交易的局面。
根据商务部公布的案例，有很多“少数股权”的收购需要向商务部反垄断局提起反垄断申报的案例，例如在通过简易程序审理的“双日普拉耐特株式会社收购武汉塔佳奇汽车部件有限公司8.5%股权案”中，2014年10月8日，双日普拉耐特与株式会社高木精工（“高木精工”）签署了股权转让合同。通过股权转让，双日普拉耐特获得高木精工持有的武汉塔佳奇8.5%股权。交易完成后，高木汽车部件（佛山）有限公司（“高木佛山”）持有武汉塔佳奇75%股权，高木精工持有武汉塔佳奇16.5%股权，双日普拉耐特持有武汉塔佳奇8.5%股权[尾注 16]。按照商务部的观点，收购方双日普拉耐特株式会社的8.5%股权收购行为也构成了我国反垄断法意义上的“控制权”转移，属于经营者集中的范畴；同样的，在“安森美半导体公司收购富士通半导体有限公司（“富士通半导体”）新设公司的10％股份”一案中，收购方安森美半导体公司通过其全资子公司收购新设目标公司的10％股份[尾注 17]，按照商务部的观点，该收购少数股权的交易亦属于向商务部提起申报的案件范围，因案件公开信息有限，对于以上两案，我们不能判断收购方对目标公司的高管任免或公司重大商业计划等控制权须考虑的重要因素是否有否决权，不过按照对《关于经营者集中申报的指导意见》第3条的理解，根据以上两案中显示的收购少数股权的情况下，商务部在考虑并确定收购方是否有控制权时，是应考虑其他有关因素的。
若出现如上所示的收购方收购“非控制性少数股权”的情况下，且该收购行为没有涵盖商务部《关于经营者集中申报的指导意见》中所示的须考虑的因素，或进一步说，若收购方仅仅收购“非控制性少数股权”，并未附件任何其他条件的情况下，该交易行为是否属于我国反垄断法意义上的“控制权”呢？从我国现行立法角度出发，我们难以找到非常明确的答案。鉴于在世界范围内，将“少数股权“收购纳入合并控制的审查范围是通行做法，尤其是对于涉及横向竞争者之间以及有供应关系的纵向经营者的”少数股权”收购，其更有可能产生限制或扭曲竞争的效果。有鉴于此，我们期望在将来，商务部能够指定有关规定，明确将“非控制性少数股权”的交易纳入其审查的范围之内。而在具体法律实务操作中，在商务部就收购“非控制性少数股权”交易是否需要申报明确态度之前，对于实际中发生的收购“非控制性少数股权”的交易，我们建议交易方向商务部反垄断局申请反垄断申报商谈，确定该项交易是否属于“经营者集中”而需要提起正式的反垄断申报，以最大限度的降低某项交易可能带来的监管风险。
尾注
[尾注 1] See Case No COMP/M.4439-Ryanair/AerLingus, http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m44392007062720610en.pdf，2015年2月10日访问。
[尾注 2] 参见《欧盟并购条约》第21条第3款。
[尾注 3] See Andreas BARDONG, Head ofsectionmerger control policy, Bundeskartellamt, Bonn, “Merger control and minority shareholdings: Time for achange? THE GERMAN EXPERIENCE”, ConcurrencesN° 3-2011。
[尾注 4] See “Towards more effective EU merger control” (WHITE PAPER),http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1406814408042&uri=CELEX:52014DC0449，2015年2月22日访问
[尾注 5] 参见《欧盟并购条约》第3条第1款
[尾注 6] 参见《欧盟并购条约》第3条第2款
[尾注 7] 参见 [西]安德雷斯·冯特·葛拉雷兹，爱德娜·纳瓦罗·瓦罗纳，胡安·布罗尼·阿罗索，海姆·冯格拉·克里斯滕：《欧盟企业合并控制制度—法律、经济与实践分析》（第二版），解琳，叶军译，法律出版社2009年版，第13页。
[尾注 8] See CommissionConsolidatedJurisdictional Notice under Council Regulations (EC) No 139/2004 on the control of concentrations between undertakings (2008/C 95/01)
[尾注 9] See The Commission’s Green Paper on the Review of Council Regulation (EEC) No. 4064/89
[尾注 10] See “Towards more effective EU merger control” (WHITE PAPER ), http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1406814408042&uri=CELEX:52014DC0449，2015年3月2日访问
[尾注 11] See “Towards more effective EU merger control” (WHITE PAPER ), http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1406814408042&uri=CELEX:52014DC0449，2015年3月2日访问
[尾注 12] See Pieter KALBFLEISCH,Former Chairman of the Board, NMa, The Hague, “Merger control andminority shareholdings: Time for a change? MINORITY SHAREHOLDINGS INCOMPETINGCOMPANIES”, Concurrences N° 3-2011
[尾注 13] See Case No COMP/M.5406 – IPIC/MANFERROSTAAL AG, http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m54062009031320212en.pdf，2015年2月25日访问
[尾注 14] 参见英国《2002年企业法》第26条。
[尾注 15] See ANNEX to the COMMISSIONSTAFFWORKING DOCUMENT Towards more effective EU merger control,http://ec.europa.eu/competition/consultations/2013mergercontrol/consultationannex2en.pdf，2015年3月3日访问
[尾注 16] 参见（公示中）双日普拉耐特株式会社收购武汉塔佳奇汽车部件有限公司8.5%股权案，http://fldj.mofcom.gov.cn/article/jyzjzjyajgs/201501/20150100882173.shtml，2015年3月6日访问
[尾注 17] 参见（公示中）安森美半导体公司收购富士通半导体有限公司新设公司的10％股份，http://fldj.mofcom.gov.cn/article/jyzjzjyajgs/201411/20141100800680.shtml，2015年3月6日访问