指导律师：杨强
本文围绕核心问题：国企可否不通过AMC直接从国有商业银行购买不良资产包展开，先介绍不良资产的背景及行业分析，再谈银行对外转让不良资产包对于受让主体的规定要求，银行将不良贷款债权转让给社会投资者的合法性，以及银行处置不良资产包是否存在协议转让的情形。
一、不良资产的背景及行业分析
（一）不良资产定义
不良资产包括不良金融资产和非金融机构不良资产。
根据《中国银行业监督管理委员会、财政部关于印发<不良金融资产处置尽职指引>的通知》（银监发[2005]72号），第三条第（一）款不良金融资产指银行业金融机构和金融资产管理公司经营中形成、通过购买或其他方式取得的不良信贷资产和非信贷资产，如不良债权、股权和实物类资产等。
根据2015年财政部和银监会联合发布的《金融资产管理公司开展非金融机构不良资产业务管理办法》（财金[2015]56号）的规定，非金融机构不良资产指非金融机构所有，但不能为其带来经济利益，或带来的经济利益低于账面价值，已经发生价值贬损的资产（包括债权类不良资产、股权类不良资产、实物类不良资产），以及各类金融机构作为中间人受托管理其他法人或自然人财产形成的不良资产等其他经监管部门认可的不良资产。
（二）我国不良资产交易市场的产业链层次
目前我国不良资产交易市场以资产管理公司为核心连接纽带可细分为两个层次的子市场：
一级（收购）市场：即不良资产出售方（银行、非银行金融机构以及非金融企业）等将其不良资产以资产包等形式委托收购方（四大资产管理公司、地方资产管理公司）进行专业化处置。四大资产管理公司和地方资产管理公司收购不良资产后，可在不良资产处置市场上批量转让不良资产，非持牌资产管理公司可以接受四大资产管理公司和地方资产管理公司委托进而处置不良资产，只能从事10户以下不良资产的组包转让。
二级（处置）市场：即不良资产处置机构将其收购的不良资产包通过处置、重组、债转股、不良资产证券化等方式与不良资产包债务人的关联企业、上下游企业或者财务投资者达成处置协议。处置市场中的买方主要包括地方资产管理公司、民营资产管理公司、债务人及关联方、个人投资者、基金等[1]。
我国的中游市场参与者目前已形成“4+2+N+银行系”的格局，即四大AMC+每省原则上不超过两家省级地方AMC+众多非持牌的民营AMC+专门开展市场化债转股工作的金融资产投资公司AIC。
（三）不良资产管理行业分析[2]
组建资产管理公司来管理和处置银行的不良资产是国际上的通行做法。资产管理公司（Asset Management Companies，简称AMC）主要业务是不良资产经营，并由此延伸到投资、资产管理、信托、租赁、银行、保险等全金融覆盖。
我国AMC行业起步于1999年，经国务院决定设立金融资产管理公司（AMC），用于收购国有独资商业银行不良贷款，管理和处置因收购国有独资商业银行不良贷款形成的资产的国有独资非银行金融机构，由财政部出资成立了华融、长城、东方、信达四大金融资产管理公司（以下简称“四大AMC”），分别用以管理和处置工、农、中、建四大国有商业银行剥离的不良资产。
随着2012年以来银行信贷资产质量趋于恶化，不良资产出现了零散化、碎片化的特点，国家相继批复设立地方AMC；2012年1月，各省级行政区被允许设立或授权一家地方AMC，开展本区域的不良资产处置业务；2013年11月，符合条件的地方AMC经银监会资质认可后，金融企业可按规定向地方AMC批量转让不良资产，自此，地方性AMC陆续成立，整个行业实现扩容；2016年10月，各省级行政区被允许设立两家地方AMC，地方AMC数量快速增长；截至2018年末，获得银监会认可的地方AMC数量有近60家。2016年10月，国务院支持银行利用所属机构开展市场化债转股，标志着银行系资产管理公司正式起步；截至2018年6月末，五大国有银行已经全部成立了专门开展市场化债转股工作的金融资产投资公司AIC，一些股份制银行及城商行也在积极筹备设立资产管理子公司。
二、国企可否不通过AMC
直接从国有商业银行购买不良资产包，资产管理公司如何取得不良金融资产
根据《中国银监会办公厅关于规范金融资产管理公司不良资产收购业务的通知》（银监办发[2016]56号），“(一)资产公司收购银行业金融机构不良资产要严格遵守真实性、洁净性和整体性原则，通过评估或估值程序进行市场公允定价，实现资产和风险的真实、完全转移。不得与转让方在转让合同等正式法律文件之外签订或达成影响资产和风险真实完全转移的改变交易结构，风险承担主体及相关权益转移过程等的协议或约定，不得设置任何显性或隐性的回购条款，不得违规进行利益输送，不得为银行业金融机构规避资产质量监管提供通道。”
根据《关于印发<金融企业不良资产批量转让管理办法>的通知》第十五条 组织买方尽职调查“金融企业应组织接受邀请并注册竞买的资产管理公司进行买方尽职调查。” 第十六条确定受让方“金融企业根据不同的转让方式，按照市场化原则和国家有关规定，确定受让资产管理公司。”
根据上述规定可见，金融机构不良资产的受让主体为资产公司。由于多方面原因，社会投资者一般难以直接向国有商业银行购买债权。个别时候，国有商业银行也有可能在产权交易所通过挂牌的方式转让其债权。而社会投资者想向其他股份制商业银行购买不良资产，也是困难重重，一方面银行要价通常较高，兴趣也不大，合法主体不同于“四大”有足够能力去采取除多样化出售以外的处置方法，另一方面受监管限制，而且程序繁复、耗时很长。所以，即使社会投资者看中了某银行的某笔（批）不良资产，通常只能商请一间AMC出面与银行商洽，交易完成后再依公开程序转让给投资者（即通常所说的“过桥”或“借通道”），国企很难不通过AMC直接从国有商业银行购买不良资产包。
但实践中可能存在商业银行将不良信贷资产转让给社会投资者的案例。
（一）商业银行将不良贷款债权转让给社会投资者的合法性
1. 法律规定
商业银行对外转让贷款债权（包括向社会投资者转让债权）是否有效，应当依据《中华人民共和国合同法》（“合同法”）的相关规定判断。而目前我国尚无法律法规明确禁止商业银行向社会投资者转让债权。因此，如果商业银行转让贷款债权的合同不存在合同法第五十二条规定的合同无效情形和合同法第七十九条规定的禁止转让情形，一般都应当认定为合法有效。
2. 监管规定
央行和银监会先后针对该问题发布了规范性文件，但二者持有不同意见。
2001年央行办公厅发布了《中国人民银行办公厅关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》（银办函[2001]648号）（“央行批复”）。该批复认为：“根据《合同法》第七十九条关于合同债权转让的规定，商业银行贷款合同项下的债权及其他权利一般原则上是可以转让的，但由于金融业是一种特许行业，金融债权的转让在受让对象上存在一定的限制。按照我国现行法律法规的规定，放贷收息（含罚息）是经营贷款业务的金融机构的一项特许权利。因此，由贷款而形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让。未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融企业。”
2009年银监会发布了《中国银行业监督管理委员会关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》（银监办发[2009]24号）（“银监会批复”），该批复认为：“一、对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有合同法上的效力。社会投资者是指金融机构以外的自然人、法人或者其他组织。”
两个批复给出了不同的态度，但从发布时间来看，银监会批复是更近的，且更加符合合同法的精神，也更适应金融改革的方向。
根据2005年财政部下发的《财政部关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》（财金[2005]74号），为防范国有资产流失，下列人员不得购买或变相购买不良资产：国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层以及参与资产处置的律师、会计师等中介机构人员等关联人。
根据最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》第六条以及财政部《金融资产管理公司资产处置管理办法(修订)》第二十六条的相关规定，建议不宜向下列人员转让不良贷款债权，尤其是非全部债权本金利息转让的情形更要慎重：国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、银行工作人员、国有企业债务人管理层以及参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构人员等关联人，并在处置公告中提示以上人员不得参与竞买银行不良贷款债权。
国企也不属于上述规定中不宜受让不良债权的类型。综上，实际操作中，国企很难直接从国有商业银行购买不良资产包，但若成功签订合同进行不良资产包的转让，实践中银行向社会投资者转让不违反合同法强制性规定，银监会肯定转让合同的效力。
（二）仅仅六家以内的AMC参与不良资产包的竞标，是否会造成国有资产流失的问题
前文提到现在我国的中游市场参与者形成“4+2+N+银行系”的格局，即四大AMC+每省原则上不超过两家省级地方AMC+众多非持牌的民营AMC+银行系AIC，实践中仅仅六家以内的AMC参与不良资产包竞标，社会投资者是否担心有关联关系，造成国有资产流失？
地方AMC从设立之初就与当地政府有着极为密切的关系，一方面绝大部分地方AMC都有国资背景，甚至是政府直接出资设立；另一方面地方政府希望通过地方AMC的设立来迅速化解本地不良资产，从而保证地方金融风险的相对平稳。并且，地方政府也希望通过处理不良资产促进当地产业整合，最大限度防止地方国有资产的流失。基于双方的合作关系，地方AMC 首先应该深入挖掘当地政府的客观诉求，通过满足其现实需求，将地方政府在政策、信息和资源方面的优势，转化为自身业务开展的优势[3]。
以前各地均有诸如“城市信用合作社”、“农村信用合作社”、“农村合作基金”等不同类型的金融机构或准金融机构。历经商海沉浮，前述机构涌现了大量不良资产，甚至个别出现兑付困难。为避免出现群体事件或挽救企业，地方政府会筹资后指定一家当地有实力的国企收购前述机构的不良资产以解决危机。还有，出于控制相关行业或欲掌控特定区域的抵押物，避免资产流失，部分地方政府（或国资委）会指定一家国企以协议方式从四大或地方AMC受让某批次的不良资产（债务人基本上都是国有企业）。
所以，不会因6家以内的AMC竞标而造成国有资产流失，地方AMC的参与反而能促进当地产业整合，更大限度防止地方国有资产的流失。
三、不良资产包是否存在协议转让的情形
存在。
根据《关于印发<金融企业不良资产批量转让管理办法>的通知》（财金〔2012〕6号）第六条不良资产批量转让工作应坚持依法合规、公开透明、竞争择优、价值最大化原则 第（三）款“竞争择优原则。要优先选择招标、竞价、拍卖等公开转让方式，充分竞争，避免非理性竞价。”
但实务中，不良资产的处理方式有很多，不良资产处置的多样化出售包括：
（1）公开拍卖；
（2）协议转让；
（3）招标转让；
（4）竞价转让；
（5）打包处置；
（6）分包。
协议转让是指在通过市场公开询价，经多渠道寻找买家，在无法找到两个以上竞买人，特别是在只有一个买主的情况下，通过双方协商谈判方式，确定不良资产转让价格进行转让的方式。它主要适用于：标的市场需求严重不足，合适的买主极少，没有竞争对手，无法进行比较选择的情况。
根据《关于印发<金融企业不良资产批量转让管理办法>的通知》（财金〔2012〕6号）第十四条“发出要约邀请。金融企业可选择招标、竞价、拍卖等公开转让方式，根据不同的转让方式向资产管理公司发出邀请函或进行公告。邀请函或公告内容应包括资产金额、交易基准日、五级分类、资产分布、转让方式、交易对象资格和条件、报价日、邀请或公告日期、有效期限、联系人和联系方式及其他需要说明的问题。通过公开转让方式只产生1个符合条件的意向受让方时，可釆取协议转让方式。”
故，商业银行需优先通过公开转让方式出售不良资产包，如果出现仅有一个符合条件的意向受让方的情况，则可以采取协议转让方式。不良资产包存在协议转让的情形。
注释
[1] 引自《信托公司参与不良资产处置业务研究解析》;
https://baijiahao.baidu.com/s?id=1626486075367477017&wfr=spider&for=pc
[2] 引自联合信用评级公司的《公司债券信用等级公告》联合[2019]261号
[3] 引自《研报 |地方AMC发展策略探讨|资产界》
http://www.zichanjie.com/article/777719.html