创新“个别征收”制度，破解城市更新僵局

今年3月1日起，深圳以特区立法形式通过的《深圳经济特区城市更新条例》（以下简称《城市更新条例》或条例）正式实施。这部被称为全国首部城市更新地方性法规的文件，被寄予了引领未来经济特区城市更新方向、纾解实践难题、优化程序以促进更新项目实施的厚望，成为政府、开发企业以及业主关注的焦点。
众所周知，深圳在本世纪初即提出了土地空间资源不足的问题。作为连续40年高速发展的城市，深圳结合自身产业转型升级的考量，于2009年出台了《深圳市城市更新办法》，率先在全国提出了城市更新的概念，启动了向城市存量土地挖潜谋求功能改造升级的更新大幕，之后配套出台了《深圳市城市更新办法实施细则》、《深圳市城市更新“十三五”规划》等系列文件，为城市更新的具体实操定规建制，从而形成了具有深圳特色的城市更新制度体系。
依据深圳市城市更新和土地整备局的统计[1]，自2009年以来，城市更新已批规划达564项，用地面积4200万平米。随着一批更新项目陆续实施，区域功能的转换带动了区域经济的繁荣、提升了人居环境，也使原居民获得高额收益。而随着经济发展带来的土地房产不断增值效应，深圳原老旧小区、原农村集体经济组织区域居民对城市更新所附红利的期望值越来越高，无论政府还是开发企业，都面临更新成本水涨船高的局面，原业主坐地起价，搬迁补偿谈判旷日持久，尤其是“钉子户”问题，更成为难以解决的瓶颈。
[1] 深圳市城市更新和土地整备局.法治护航深化改革，城市更新助推深圳高质量可持续发展.
此次的《城市更新条例》中最为社会各界期待的，就是条例所确立的“个别征收+行政诉讼”制度，被认为是破解“搬迁难”的法制手段。而该制度的演进，是深圳多年城市更新经验和模式的总结，个中经历的漫长的谈判、等待、调解、裁决……，让人们对条例实施后该项制度的落实推行充满想象。
本文试图从该制度确立的前世今生，来探寻制度下的实践路径。
一、强区放权后的罗湖经验
罗湖区木头龙片区的更新改造，被认为是破解“搬迁难”走出的经验之路。木头龙小区始建于1980年代，建筑面积77026.8平米，共有61栋的多层住宅。小区房龄30年以上，小区道路狭窄、地下管网老化，配套设施落后，小区业主有改造居住环境的需求。作为2010年深圳市最早一批城市更新单元规划制定的计划项目[2]，木头龙小区开始了市场化运作方式，但也开始了长达10年的搬迁谈判之痛。这期间，该项目拆迁补偿安置协议的签约率达到了98%[3]，却因未能达到100%，无法形成单一主体，导致项目陷入僵局。已签约的业主迟迟不能回迁，有40多位业主在等待中离世[4]，而开发企业不得不支付巨额资金以补偿已搬迁业主的租金损失。搬迁僵局导致项目停滞，无论对大部分业主、还是对开发企业均无利益可言，政府想实现的片区整体风貌提升、功能优化，更是遥遥无期。
[2] 深圳市规划和国土资源委员会.关于《2010年深圳市城市更新单元规划制定计划第一批计划》的公告.
[3] 王婷婷,颜斯敏.木头龙项目签约率及签约面积近98%[N].深圳商报,2016-12-13(A07).
[4] 李皓.探究合法解决"动迁难"的机制与方法——以深圳木头龙小区的旧改为例[J].法制与社会.2020(8):145.
2015年，市政府在罗湖区进行城市更新工作改革试点，将原属于市级规划国土部门行使的涉及罗湖区城市更新项目的行政审批、行政确认、行政服务等职权，下放至区政府及部门行使。木头龙更新项目的难题，成为区政府着力解决的问题[5]。2016年，罗湖区政府联合第三方机构建立了谈判促进机制，组建了由法律、房产、建设等专业人士参与的谈判专家组，配合政府现场工作。专家组对未签约户逐一梳理，制定个性化方案上门解说，促成20多户业主达成协议，使该项目在2018年底未签约业主户下降到个位数。
[5] 王斗天,贾少强,毕国学,张妍,文灿.强区放权改革进入深水区[N].深圳商报,2018-01-19(A04).
2019年8月，罗湖区城市更新和土地整备局针对该片区发布《零星房屋征收提示》[6]，启动对个别房屋的强制征收程序，通过发布征收补偿方案、征收决定，最终解决了“钉子户”问题，使得木头龙小区城市更新项目最终顺利推进。
[6] 罗湖区城市更新和土地整备局.深圳市罗湖区翠竹街道木头龙片区零星房屋征收提示.
木头龙项目在10年后能打破僵局，关键在于政府的强力介入。而深圳的城市更新，政策立法初衷是采取市场化运作模式，即政府引导、市场选择。市场化运作的基调，是平等自愿，属性上为民事行为而非行政强制行为，开发企业不能强制要求业主接受拆迁安置方案。业主基于物权，对非权利人有完全的排他的权利。在房产价格不断追高的情势下，业主追求自身利益无限扩大化，与开发企业形成直接的博弈局面，相持之下，作为权利监督者、市场“守夜人”的政府，适时介入，平衡利益，不失为善举。但也因为政府的介入，引发了社会对政府行为法律依据的思考。此次施行的《城市更新条例》的“个别征收”制度，正是对这类思考回应。
二、市场运行模式下循司法救济的制度之困
有别于北京、上海等地传统的政府主导土地收储模式，深圳作为国土改革政策试点地区之一，城市更新过程中对老旧区域土地采取了以市场主导方式运行的模式，极大激活了市场参与动力。而探究更新主体的权利属性，业主基于物权法享有建筑物所有权，开发企业基于与业主的拆迁补偿合同享有开发权，在民事法律范畴，所有权具有排他的优先效力，一旦开发企业与业主不能达成合意，循民事司法途径解决几无可能。
2012年，广东省高级人民法院出台《关于依法稳步处理涉“三旧”改造纠纷案件的通知》（粤高法〔2012〕217号），将未达成拆迁补偿协议的纠纷排除在人民法院民事案件受理范围之外。早于此时间的2005年，最高人民法院在《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》[7]中明确，未达成拆迁补偿安置协议的当事人，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。这两份文件，阻却了因城市更新引发的产权归集纠纷循民事司法裁判的救济途径。
[7] 依据最高人民法院关于废止部分司法解释（第十三批）的决定(法释〔2019〕11号)，因《国有土地上房屋征收与补偿条例》已施行，该批复不再适用。
实践中，广州市的法院曾于2007年受理了该市猎德村村集体起诉“钉子户”的民事案件[8]，并以集体利益为由判决“钉子户”搬迁。该案一经判决即引发社会热议，后期的执行以双方达成调解结案，该判决实际上并未执行。
[8] 徐悦.广州城中村改造的制度创新与完善——基于“猎德模式”的分析[J].广东农业科学,2013(7):190.
前述两份法院文件亦给出了指引，当事人可循行政裁决的路径解决纠纷。但在市场化运作模式下，开发企业全程参与的更新改造系自主改造，不属于对房屋土地的行政征收，也就无法依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定启动行政裁决程序，制度所困，一时无解。
三、“公益优先”的思路转换
《中华人民共和国行政诉讼法》分别于2014年和2017年进行了两次修正，自2014年修正后，“对征收、征用决定及其补偿决定不服的”情形纳入行政诉讼范畴；《中华人民共和国土地管理法》将土地所有权和使用权争议纳入行政法律规制范畴，规定由人民政府处理；《中华人民共和国土地管理法实施条例》将关于征收土地补偿标准的争议交由批准征收土地的人民政府裁决；《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，被征收人对房屋征收部门作出的补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。一系列的法律法规，均是对行政征收作出的制度安排，而关于市场化运行模式的土地房屋产权归拢问题，能否与行政法律规范衔接？
鹿丹村社区位于深圳市罗湖区桂园街道，与香港仅隔一条深圳河，与城市CBD红岭路区域仅隔一条滨河大道。该社区于1989年竣工交付，共有24栋7层的住房。由于建造时大量适用海沙，工程质量出现问题，建成不久便出现墙体开裂及楼板渗水等问题[9]。2000年部分业主联名信访，以安全隐患为由，要求政府对该小区建筑进行整治。2001年，市政府通过拆除重建方案，确定由原住宅局负责实施。而因拆迁补偿问题一直未谈拢，一度发生激烈冲突[10]，项目陷入僵局。
[9] 欧国良,刘芳.深圳市城市更新典型模式及评价——以城中村拆除重建类型为例[J].中国房地产,2017:51.
[10] 刘万专 黄楠.撤离鹿丹村，25岁的小区人去楼空，5月30日将启动拆迁[N].深圳晚报,2014-05-26（A04）.
2004年至2009年，深圳市经历了两次大规模的机构改革，鹿丹村改造事务在第二次机构改革中被划入了市住房和建设局，这期间，改造项目一直处于停滞状态。之后，市住建局重启项目，但此时正值深圳颁布《城市更新办法》，各大开发商竞相进驻市内小区，掀起了一股热潮，搬迁补偿标准一路攀升，在此情势冲击下，鹿丹村业主对安置补偿标准不满，导致项目再次陷入僵局。
2011年1月，国务院发布实施了《国有土地上房屋征收与补偿条例》后，市政府在反复研究、多次征求业主意见的基础上，于2013年制定了《鹿丹村片区综合改造工程土地整备征收补偿方案》，以行政征收的方式破解了僵局。
鹿丹村改造项目的经验，在于政府立足公共利益需求，将老旧小区改造与周边公共配套设施升级有机结合，尤其是将相邻的滨河污水处理厂的扩容调蓄、周边交通升级改造、小区社康中心及幼儿园的配建纳入项目，使之成为政府主导的公益类项目，从而为启动行政征收提供了事实依据。
正如《关于<深圳经济特区城市更新条例（征求意见稿）>的说明》对“个别征收”制度的释明：城市更新改造的目的主要是消除安全隐患或完善城市功能、优化片区单位及居民的生产生活环境；加之深圳的城市更新方案均有配建学校、医院、保障房等方面的要求，商业利益与公共利益的有机结合，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》有关基于公共利益予以征收的规定要求，从而创造性地确立了“个别征收+行政诉讼”模式，为深圳城市更新搬迁难地破解找到了答案。
四、实践中的不同路径指向
深圳的城市更新，有着不同于其他城市的特点。深圳于改革开放后建市，城市建设系在开山辟田中拓荒而成，没有其他城市的历史建成区，城市更新的对象更多的是城镇化过程中的城中村。城中村的土地属于原农村集体经济组织集体所有，虽然深圳于2004年后完成了农村城市化改革，但原农村集体经济组织集体所有土地上的历史遗留问题延续至今。那么，如果城中村更新改造遭遇搬迁难，是否也适用“个别征收+行政诉讼”模式呢？
“个别征收”建立在《国有土地上房屋征收与补偿条例》的两项原则上：一是基于被征收房屋所在土地系国有土地，一是基于公共利益的需要。城中村的土地原为集体所有，农村城市化过程中有些土地权属未厘清，仍由集体经济组织或其继受单位控制、使用，土地性质如何确定？而关于公共利益目的，是否有具体的衡量指标，是否只要配建有学校、社康中心、市政设施等，就能归为公益目的？
这些问题，《城市更新条例》没有给出全部答案，仅针对城中村合法住宅及住宅类历史违建部分，规定在符合签约人数占比不低于95%情形下可以参照“个别征收”制度执行。
而旧工业区和旧商业区的城市更新项目，不包含在征收制度适用范围内，是否意味着，《城市更新条例》在具体实践过程中，依托旧工业区和旧商业区的改造，会探索出一条新路？
深圳以外的珠三角都市圈城市，也在积极探索搬迁难的破解途径。与深圳不同，珠三角其他城市在制度设计方面，必须因循国家法律、行政法规、广东省地方法规的制度规定。由前述广东省高级人民法院的217号文可以看出，广东省正试图以《土地管理法实施条例》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》为依据，探索一条“行政裁决—行政复议—行政诉讼”的破解之路。不过，行政裁决程序如何提起？裁决事项范围如何确定？是否包含行政征收之外的拆迁行为？……这一系列问题均需要从法律、制度层面研究解决。
实践方面，珠海市香洲区人民法院曾公布了一则执行案例[11]，从中透露出地方政府对“行政裁决—行政复议—行政诉讼”模式的摸索。2013年1月，珠海市国土资源局作出了《房屋拆迁行政裁决书》，裁决要求被拆迁人（行政裁决的被申请人）自行搬迁，将房屋交由开发企业（申请人）拆除。该裁决作出后，被拆迁人申请了行政复议，并提起行政诉讼。可惜在案件审理中，被拆迁人不到庭，案件按撤诉处理，未能进入司法实体审判，而该案最终被强制执行。
[11] 珠海市香洲区人民法院.（ 2014 ）珠香法城非诉审字第33 号行政执行裁定书.
结语
“个别征收+行政诉讼”模式是深圳城市更新制度的大胆创新，未来，政府在市场运作模式中的参与度越来越高，政府统筹规划地位日益突出，公益导向、节约集约的理念将逐步深入。随着更新条例的落地实施，相关实施细则、工作流程等配套政策将逐步完善，可以想见，深圳城市更新的新格局将不断展现。