浅谈金融企业合规与发展——【系列二】小额贷款行业（上）

前言
金融企业，指经营业务需要取得金融监管部门授予的金融业务许可证的企业，根据《金融业企业划型标准规定》的规定，金融业企业分为货币金融服务、资本市场服务、保险业、其他金融业四大类。
金融企业不同于一般的企业，除受《公司法》、《民法典》等法律的约束，同时还要遵守适用于金融业经营活动的法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件、经营规则、自律性组织的行业准则、行为守则和职业操守。金融企业的合规发展尤为重要。首先，合规是金融企业自身强化风险管理、风险控制的一项核心管理工作。其次，合规的本质是创造价值。众所周知，违规必然带来风险和损失，合规是制约、否定违规的重要手段，只要做到合规操作，就能减少风险和损失，因此合规是有效减少“负价值”而不断创造“正价值”的重要手段。也只有做到合规操作，能够为企业树立良好的社会形象，增强在老百姓心目中的美誉度，从而增强企业的核心竞争力。
简 述
小额贷款公司（简称“小贷公司”），是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。小贷公司主要面向农户、微型企业、中小企业提供信贷服务，坚持“小额、分散”发放贷款的原则，是中国传统金融的有效补充。1994年，小额信贷的模式被引入中国，开展农村小额贷款信贷业务试点；2008年随着《关于小额贷款公司试点的指导意见》出台，小贷公司在地方政府的推动下迅速发展，经历了黄金发展5年；2013年起小贷公司增速放缓，后受P2P机构的冲击，及部分区域对牌照审核的收紧，小贷公司数量逐年下降。疫情之后，随着经济下行、银行放贷政策放宽及贷款利率下调，小贷公司的存亡与发展面临极大挑战。同时，小贷公司的合规问题与风险也愈发暴露出来。合规管理、风险控制是小贷企业稳健运行的根本保障，本文根据《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》（以下简称“指导意见”）、中国银行保险监督管理委员会《关于加强小额贷款公司监督管理的通知》（以下简称“通知”）、《北京市地方金融监督管理条例》（以下简称“条例”）、《北京市小额贷款公司监督管理办法》（以下简称“办法”）等规定，浅析目前（北京）小贷公司存在的问题及经营风险。
风险问题1：业务集中度不合规
业务集中度在本文中特指同一借款人及其关联方的贷款余额指标。小贷行业本着风险控制原则，须坚持“小额、分散”的经营方针，对同一借款人及关联方的贷款余额是有严格限定的，如《指导意见》第四条规定：“同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%”，而2011年发布的《北京市小额贷款公司试点实施办法》（已失效）第三十二条则规定“同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的3%”。资本净额3%的数额相对较少，远远无法满足在京借款人对资金的需求，因此部分小贷公司向北京市地方金融监督管理局申请并获准“单户贷款余额上限为不超过注册资本的5%”的放贷指标。但因受限于小贷企业的规模，无论是3%还是5%的指标，均不利于业务的创新拓展，限制了小贷行业的更进一步发展。2023年11月16日北京市地方金融监督管理局颁布的《北京市小额贷款公司监督管理办法》第二十条（以下简称“二十条”）对此进行修改“小额贷款公司发放贷款应遵循小额、分散的原则，对同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司上一年度末经审计认定的净资产的10%，对同一借款人及其关联方的贷款余额不得超过小额贷款公司上一年度末经审计认定的净资产的15%”。
二十条的规定对小贷公司未来业务拓展无疑是利好消息，可以扩大产业链上的服务对象。但笔者在近几年的企业合规核查中发现，不少企业对同一借款人的贷款余额超过了上年度净资产的10%，部分集团企业对同一借款人及其关联方的贷款余额也超过了上年度净资产的15%。而且笔者还发现，有些企业为了规避大额贷款的限制，会将同个贷款人的一笔贷款拆分成多笔贷款由多个贷款人分户借贷，贷款人集中使用，这种“凑零为整”的方法表面合规，实际上隐匿了风险，一旦贷款人资不抵债，将给小贷企业带来不可控的风险。
那么如何调和业务拓展的迫切需求与业务合规安全之间的矛盾呢，笔者建议可考虑如下方式：
一、有国资背景的小贷公司或集团企业之间，可考虑采取业务互换模式。这些小贷企业的借款人很多是集团内企业的下游客户或企业员工，在同样有大公司背书的情况下采取客户互换的方式，既可解决业务集中度不达标的问题，又可分散资金集中的风险。
二、小贷企业可探索在同一辖区范围内形成业务合作推广的关系，从而达到压降业务集中度的目的。
三、拓展业务规模，增加净资产。《办法》规定了北京小贷公司的最低注册资本金为1亿元，且为一次性实缴注册资本。实际上1亿元的准入门槛并不高，目前很多省市要求小贷公司设立注册资本均超过1亿元。如，广东省和上海市设立小贷公司要求注册资本为2亿元，而四川省则要求3亿元。雄厚的资金成本是小贷公司的核心竞争力，特别是《办法》确定了小贷公司可以通过发行债券、资产证券化产品等标准化债权类资产形式融入资金，未来小贷公司的竞争力将体现在资金规模和金融科技上的较量上。所以笔者认为，多渠道融资，在增强抗争力的同时提高集中度指标金额也是解决该合规问题的渠道。
风险问题2：砍头息
借款时在本金中预先扣除借款利息的，俗称“砍头息”。《民法典》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对于砍头息是不支持的，而小贷的监管法规对此更是明令禁止，中国银保监会发布的《通知》第（七）条规定：“小额贷款公司不得从贷款本金中先行扣除利息、手续费、管理费、保证金等，违规预先扣除的，应当按照扣除后的实际借款金额还款和计算利率。”互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室、P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室发布的《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》第四条第(一)款规定：“不得撮合或变相撮合不符合法律有关利率规定的借贷业务；禁止从借贷本金中先行扣除利息、手续费、管理费、保证金以及设定高额逾期利息、滞纳金、罚息等。”
笔者在检查中发现，部分小贷企业存在变相砍头息的行为，例如在放款的当天同时要求借款人用另一个账户支付第一笔利息，或者要求借款人另外支付一笔保证金，保证金在借款人偿清借款后返还。还有些企业以关联公司的名义向借款人收取所谓的信息费、手续费、管理费、评估费等名目的费用等，这些行为均形成事实上的砍头息。
借款时预先扣除或者预先交纳部分利息，是以前民间借贷的普遍现象，但它实质上累高了还款利息，一旦突破国家规定的利率上限就演变成了高利贷。所以，在司法机关眼里“砍头息”不再仅仅是放贷人提前收取利息的行为，而是减少本金付出，变相放大利率，牟取非法利益的行为。《民法典》规定，预先扣除利息或预先交纳利息的行为均是无效民事行为，不受法律保护，而对于发放贷款的小贷公司来说更是严令禁止、严加监管。小贷公司须规范管理、合规经营，不要触碰该监管红线。
风险问题3：借新偿旧
小额信贷难免会出现逾期的现象，由于种种原因，部分小贷企业会倒约换据，采取借新还旧、还旧借新、无还本续贷等办法为借款人续贷，实践中涉及第三人的“过桥贷”“顶名贷”，也被穿透认定为“借新还旧”。在借新还旧的情况下，借款人既能够缓解还款压力，又能够维护自身信用，而债权人既能增加业务收入，也能从账目上减少不良资产的数量，因此，借新还旧是不少小贷企业或商业银行经常采用的方法。虽说法律对于借新还旧的行为持宽容接纳的态度，但该行为实则掩盖了信贷资产的真实性，亦给企业增加了许多风险。
首先是借款人的还款能力，借款人的资产、信用情况随着时间的推移可能会有所变化，借新还旧往往是发生在借款已经逾期之后，则借款人的偿还能力也有可能已经发生改变。其次是担保的效力，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十六条对于新贷偿还旧贷情况下担保人是否承担担保责任做出了具体的规定，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第57条对借新还旧情形下旧贷担保物权是否仍约束于新贷也作出了规定。归纳而言：在借新还旧下，为旧贷设立的担保物权随之消灭；旧贷担保人不对新贷承担担保责任；如债权人无法证明新贷担保人对借新还旧知情，新贷担保人不承担担保责任。
笔者建议，小额信贷机构应减少借新还旧的业务，将风险控制在一定范围内，同时从法律合规角度，在“借新还旧”业务中可采取相应的行动以防范风险：
1.对于申请借新还旧的借款人，应重新评估借款人的资产信用情况，并进行更严苛的审核；
2.要求担保人在新贷的担保合同签字，并在担保合同中注明新贷用途系“借新还旧”，列明有关“旧贷“的相关信息。如提供的是格式文本，应在“借新还旧”条款处加黑提醒标注。
3.可同时要求担保人签署关于“借新还旧”事宜的《知悉函》或在担保合同中手抄“知悉借新还旧相关”内容的条款。
4.如旧贷设立了抵押权，担保人应重新签署相关抵押材料，并重新办理抵押登记。