关于建设工程招投标及建设工程施工合同的法律风险分析

一、建设工程招投标法律风险分析
（一）应当招标而未招标的
根据《中华人民共和国招标投标法》第四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，依据法律规定必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当认定合同无效。
（二）应当公开招标而采取邀请招标
虽然法律、行政法规及司法解释就依法应当公开招标而采取邀请招标的行为未规定明确的民事责任，但《招标投标法实施条例》第八十一条“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。”的规定，为司法审判实践中审查认定该行为所涉及的招投标行为及所签署合同的效力提供了裁判思路及法律依据。司法审判实践中，关于应当公开招标而采取邀请招标方式签订的施工合同存在认为合同有效和认为合同无效两种审判观点。
1.认为合同有效
认为合同有效的观点主要有两点理由：
（1）根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条的规定，招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款：（一）依法应当公开招标而采用邀请招标……招标人有前款第一项、第三项、第四项所列行为之一的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。 此时招标人只承担包括责令改正、罚款和给予处分的行政责任，不会导致合同无效。
（2）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的……本条只限定了合同无效的情形为：“未招标或者中标无效”，但将公开招标项目改为邀请招标属于改变了招标方式，并不属于“未招标或者中标无效”中的任一种，因此合同应属有效。
参考案例：
普洱磨思高速公路开发经营有限公司与云南路桥股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案（2019）最高法民终794号
法院观点：
公开招标和邀请招标均系合法有效的招投标方式，涉案工程项目属于大型基础设施工程，依法应当进行招投标，因法律并未禁止此类工程不得通过邀请招标方式进行招投标，故涉案工程通过邀请招标进行招投标的方式并未违反法律强制性禁止性规定。
2.认为合同无效
认为合同无效的观点主要有两点理由：
（1）根据《招标投标法实施条例》第八条，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。该观点认为，这一规定对原则上应当公开招标但可以邀请招标的项目范围进行了限定，仅限于第八条的两种情形，因此，该条规定范围以外采用邀请招标的，合同无效。
（2）根据《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>》的通知中关于合同效力的强制性规定的识别，下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：……交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同……，将公开招标项目采用邀请招标方式招标，应属交易方式严重违法，故合同无效。
参考案例：
遂宁市金发建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查一案（2019）川民申4578号
法院观点：
根据《中华人民共和国招标投标法》第十一条“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标”的规定，涉案工程不属于可以进行邀请招标的范畴，故该工程应当进行公开招标。……因此，双方当事人未经公开招投标程序即于2011年11月15日订立《建设工程施工合同》，违反了《中华人民共合同招标投标法》的效力性强制性规定,双方当事人所签订的二份《建设工程施工合同》均属无效合同。
法律分析：
虽然法律没有明确规定应当公开招标而采取邀请招标的行为是否有效，但从上述案件的审理来看，司法实践中，倾向于认为应当公开招标而采取邀请招标的行为若严重影响招投标结果的公正性或招投标项目中还存在恶意串通等其他影响招投标公正性的违法行为的，招标投标行为及据此签署的合同将无效。同时，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条规定，招标人有依法应当公开招标而采取邀请招标情形的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款；同时，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。即如应当公开招标而采取邀请招标的，存在被行政处罚及处分的法律风险。因此，对于应当公开招标的项目应严格按照法律规定进行公开招标，避免被行政处罚及处分的法律风险，避免施工合同被认定为无效的法律风险。
（三）变相改变招标方式签订的施工合同无效
法律规定：《招标投标法》第四条 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。
1.变相改变招标方式情形分类
1.1规避招标：
肢解发包、化整为零、招小送大，使之低于规模标准；虚构涉密项目、应急项目、使用专利技术等，隐瞒项目实际情况，强调项目的特殊性，把应强制性招标的项目纳入到非强制性招标的范围。
1.1.1化整为零
参考案例①：
丰都县武平镇人民政府与重庆驰恒建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案（2019）渝民再189号
法院观点：
本案案涉公路10公里，合同估算总价为480万元，却分成五份合同，每2公里为一份合同（合同价为96万元）进行协议发包，属于《中华人民共和国招标投标法》第四条规定的将必须进行招标的项目化整为零的方式规避招标的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。故本案丰都县武平镇政府与驰恒建筑公司签订的5份建设工程施工合同应认定为无效合同。
参考案例②：
临泽县沙河水利管理所与甘肃沙河建筑装饰工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案（2014）甘民一终字第75号
法院观点：
被告的综合楼工程原设计为砖混结构四层，2001年办理报建手续时，被告只建设二层。经招标，原告中标承建。2006年复工修建3-4层，亦应进行招标，但被告并未招标。2006年8月10日，被告与原告重新签订建设工程施工合同，继续修建未完工程。显然，被告的行为存在规避招标的问题，违反了法律的相关规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程应当招标而未招标的，建设施工合同无效。故原、被告签订的《建设工程施工合同》无效。
1.2虚假招标：
以战略合作、招商引资等理由搞“明招暗定”、“先建后招”。
1.2.1先定后招
参考案例：
河南建总国际工程有限公司与河南东锋房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案（2015）豫法民三终字第42号
法院观点：
本案中，东锋公司在招标前，即已与建总公司签订了《建设工程施工合同》，将涉案工程发包给了建总公司，建总公司已成为“中标人”，未招先定，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四条的规定：任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。因此，双方签订的《建设工程施工合同》及依据该合同签订的相关补充合同即是规避招标的结果，应确认为无效。同样，中标通知书也仅仅流于形式，亦应依据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定确认为无效。
结合上述分析，应当公开招标的建设工程项目应当按照法律规定严格进行公开招标，避免通过邀请招标、化整为零、先定后招等手段变相规避公开招标。
二、建设工程施工合同法律风险分析
（一）合同实质性条款变更
1.建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等属于实质性内容，如双方另行签订的施工合同与中标合同关于上述实质性内容约定不一致的，应当以中标合同确定双方的权利义务。如双方另行签订合同，变相降低工程价款，该合同因背离中标合同实质性内容而无效。
2.对客观原因造成补充协议签订的，一般不认定为是对招投标合同的实质性内容变更。根据《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第23条规定：“建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。”
3.违约责任不属于可能限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款。
参考案例：
中国建筑第二工程局有限公司与上海天安金谷科技园企业发展有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审一案（2021）最高法民申5098号
法院观点：
建设工程施工合同应以招标投标文件为依据，但合同当事人可以根据具体情况，通过平等协商的方式，在合同中对招标投标文件予以具体细化。中建二局（总承包人）通过施工合同约定放弃了因发包人原因造成工期顺延情况下承包人就相关费用及损失向发包人提出补偿或索赔的权利，同意增加因承包人违约解除合同的情形，属于其对自身民事权利的处分。上述违约条款不属于可能限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款，是双方就招标文件中有关违约责任约定的细化与完善，不违反法律、行政法规的强制性规定。
笔者建议：
发包人应在招标前确定并定稿施工合同的实质性条款和内容，并要求投标人在投标前应仔细阅读施工合同条款。一旦确定中标人，双方应按照招标文件中约定的合同条款进行签订，如中标人中标后拒绝签订合同并要求发包人更改合同条款的，发包人可追究中标人的违约责任。
（二）质保金
法律规定：《建设工程质量保证金管理办法》第九条第一款：缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。
1.发包人扣减质保金需具备的条件和应当注意的风险
①工程存在的质量问题是由承包人的原因造成的。
风险提示：在发包人主张工程质量保证金扣减时，其应当举证证明工程质量存在的缺陷是由承包人的原因造成的。因此，当工程存在质量问题时，第一步，发包人应当及时向承包人发送《工作联系函》告知工程存在的质量缺陷和相应的证据材料，并明确该质量缺陷是由承包人原因导致。第二步，若承包人对该事实未予以回应或明确表示否定的，发包人可组织监理单位、承包人到场，确定工程质量存在的缺陷以及责任主体，并形成书面的现场勘查记录和会议纪要等文件，各方应当签字确认。所有上述书面文件，均应当保留向承包人的送达凭证。
参考案例：
浙江昆仑建设集团股份有限公司、安徽文越投资置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审一案（2018）最高法民终207号
法院观点：
文越公司上诉称代昆仑公司支付的维修费用2629813元应从保修金中扣除，但其二审所提交的新证据四《维修费用清单表》为其单方自行制作，维修及付款凭证只能证明发生了维修费用，不足以证明上述维修费用系因昆仑公司总包施工范围内的工程存在质量问题而发生，亦不能证明系因昆仑公司拒绝维修而发生。
②发包人应及时主动书面告知承包人工程所存在的质量问题，并要求其进行维修。
风险提示：若发包人未通知承包人对质量缺陷进行维修，而自行或聘请第三方对质量缺陷进行维修的，其主张扣减质量保证金的诉请有被驳回的可能。
③接到发包人维修通知后，承包人拒绝履行维修义务。
承包人在接到维修通知后，拒绝履行维修义务或迟延履行维修义务的，发包人可自行委托第三方进行维修，并将维修所产生的费用告知承包人，该费用可从工程质量保证金中予以扣减。
风险提示：发包人在发送维修通知时，应当注明承包人应当限期维修，限期未维修的，发包人可自行进行维修，由此产生的费用将由承包人承担。同时发包人在维修时应当保留维修的相关证据。
参考案例：
河南亚星置业集团有限公司、河南国基建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审一案（2020）最高法民申1670号
法院观点：
发包人再审申请书中称其对每一次维修均向承包人发出了维修通知且承包人拒绝派人维修，但其并未提交证据证明其已就维修事宜通知国基公司。而且，发包人所主张的维修项目并不能确定是保修范围之内。即使部分维修项目存在，也不能确定是因承包人的原因导致维修。
笔者建议：
（1）如工程发生质量问题需要承包方履行保修义务的，发包人应书面通知承包方进场履行保修义务，并保存好相关通知凭证、资料。如承包方明确表示拒绝维修或在指定期间内未进场维修的，发包人再依据合同约定另行聘请第三方进场维修。
（2）如聘请的第三方公司系发包人关联公司的，因双方存在利害关系，所形成的有关进场维修和产生的维修费用的证据应形成完成的证据链，并能一一对应，包括但不限于维修工程量清单、维修工作记录、维修报告、验收报告、结算报告等。
（3）如维修涉及多个责任单位的，应进行相应区分，并分开统计好各家责任单位应承担的维修金额，避免因无法区分各责任单位的维修金额而承担举证不能的责任。
（三）索赔
法律规定：《民法典》第八百零三条 【发包人违约责任】发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。
第八百零四条 【发包人原因致工程停建、缓建的责任】因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
法律风险分析：逾期索赔失权（承包人未在施工合同约定的期限内进行索赔，即丧失对发包人进行索赔的权利）条款是否有效？
施工合同关于逾期索赔失权的约定：施工合同通用条款第74.2条“如果承包人根据合同约定提出任何费用或其它形式的损失索赔时，应在该索赔事件首次发生之后的14天内向造价工程师发出索赔意向书，并抄送发包人。”第74.4条“在发出索赔意向书后的14天内，承包人应向造价工程师提交费用索赔报告和有关资料。如果索赔事件持续进行，承包人应每隔7天向造价工程师发出索赔意向书，在索赔事件终结后的14天内，提交最终费用索赔报告和有关资料。”第74.5条“如果承包人提出的索赔未能遵守第74.2款至第74.4款规定，则承包人无权获得索赔或只限于获得由造价工程师按照提供记录予以核实的部分款额。”
司法审判实践中，关于逾期索赔失权条款是否有效，主要存在以下三种观点：
（1）认为逾期索赔失权条款有效，承包人未按照约定提出索赔的，丧失索赔权。
1、中铁十九局集团有限公司、哈密市和翔工贸有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案（2020）最高法民终348号
中铁十九局虽提交了落款日期为2013年7月5日的《关于申请补偿因柴油中断造成停工损失的报告》，拟证实其在2013年7月5日，即停工发生后的14日内向哈密和翔公司提出索赔。因哈密和翔公司对该报告的真实性不认可，中铁十九局亦未提交证据证明其将该报告向哈密和翔公司送达。故中铁十九局主张其于停工发生后的14日内向哈密和翔公司提出索赔的事实该院不予确认，其现主张哈密和翔公司赔偿其因停工造成的损失亦与双方合同约定不符，该院不予支持。中铁十九局并未能提交经过哈密和翔公司和监理确认过的证据证明其主张，故中铁十九局关于一审法院认定哈密和翔公司存在未按时供应火工品导致中铁十九局停工的事实又引用《施工承包合同》第13条规定判决中铁十九局失权有误的请求，本院不予支持。
2、中国第十三冶金建设有限公司、陕西黄延高速公路有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案（2018）最高法民终380号
合同53.1规定，如果承包人根据本合同条款中任何条款提出任何附加支付的索赔时，应在该索赔时间首次发生的21天之内将其索赔意向书提交监理工程师，并抄送业主；53.2规定，第53.1款所指事件发生时，承包人应保存当时记录，作为申请索赔款的凭证；53.4规定，如果承包人提出的索赔要求未能遵守本条中的各项规定，则承包人无权得到索赔或只限于索赔由监理工程师按当时记录予以核实的那部分款额。本案中，合同中对索赔的程序有明确规定，对承包人未能按合同约定的程序所产生的后果亦有明确约定，即承包人无权得到索赔或只限于索赔由监理工程师按当时记录予以核实的那部分款额。对于其他停窝工损失赔偿请求，十三冶金公司未能按照合同约定在索赔事件发生后及时将索赔意向书提交监理工程师，也未能提供监理工程师对该损失进行核实的记录材料。故一审判决根据双方合同通用条款对于索赔事项的规定，对十三冶金公司未按照约定的必要条件和材料要求赔偿的停窝工损失部分不予支持，是正确的。
（2）认为逾期索赔失权条款无效。该种观点认为索赔权在性质上属于请求权，应适用诉讼时效期间，“逾期索赔失权条款”系当事人以意定方式对诉讼时效利益的预先放弃，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。
(2019)最高法民申2708号案中，最高人民法院认为：二审判决依据《中华人民共和国民法总则》第197条第二款、第199条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第4条的规定，以诉讼时效利益的预先放弃无效、发包人在一审期间并未提出诉讼时效的抗辩为由驳回发包人诉讼时效的抗辩具有事实和法律依据。发包人关于承包人未在28日内发出索赔意向通知书，丧失索赔权利的再审申请理由亦不能成立。
（3）认为逾期索赔失权条款系程序性约定。该种观点认为索赔条款属于“当事人对于解决纠纷的程序性约定”，索赔期间并非权利存续期间，逾期索赔不会产生丧失实体权利的效果。
在（2020）最高法民终941号案中，最高人民法院认为：案涉合同对索赔程序的约定仅系双方对于解决纠纷的程序性约定，承包人未在约定时限内主张权利，并非直接丧失实体权利。如果承包人有充分证据证明其权益受损，在未超过法定诉讼时效期间的情况下，不应剥夺其索赔的权利。因此，承包人有权就双方争议款项主张权利。原审判决仅以承包人未按合同约定索赔程序索赔而不予支持其权利主张，系认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。
笔者建议：
虽然关于逾期索赔失权条款是否有效的问题在司法实践中仍存在一定争议，但为了尽可能减少公司损失，最大维护维护公司利益，在施工合同中详细约定索赔程序、期限等事项是有必要的。建议：（1）应在与承包人签订的施工合同中明确约定逾期索赔失权条款；（2）如承包人提出索赔的，应要求监理工程师对索赔事项进行核实并上报；（3）如经核实，承包人的索赔没有事实及法律依据的，应及时将处理结果告知承包人。
（四）实际施工人
实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，多存在于转包和违法分包的工程项目中。
法律规定：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
根据上述规定，实际施工人有权突破合同相对性，直接起诉发包人，要求发包人在欠付工程价款范围内承担付款责任。
《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》法官会议意见：《建工解释一》第四十三条系为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
根据上述观点，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人仅为转包和违法分包关系中的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
虽然上述观点明确实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，但鉴于（1）上述会议纪要仅为最高法院民一庭内部的会议纪要，并非最高人民法院发布的司法解释；（2）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，没有实际资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效；(3）多层转包和违法分包的情节更为恶劣，存在极大的施工隐患和质量隐患。
笔者建议：
（1）明确承包人不得将工程转包和违法分包，工程分包必须合法且须征得发包人同意方可实施，并及时将分包合同报送发包人。
（2）要求监理单位发现工程项目建设中存在转包、违法分包等违法违规行为要立即制止、责令改正、督促履行合同，并及时上报发包人和行政主管部门。
（3）检查承包单位提交的工程款请款报告、工程施工过程结算报告中的审批人签字是否为承包单位人员，结合报告中关于分包单位的施工内容，主动排查工程转包、违法分包线索。如发现工程转包、违法分包的，严格依照合同约定追究承包人的违约责任。情节严重的，依法上报行政主管部门处理。