“鹅厂出品”是腾讯专属？——“互联网黑话”的商标之争

现今社会最炙手可热的公司莫过于活跃在大众生活中的网络科技公司，人们的生活都离不开百度、腾讯、阿里所谓的“BAT”三大网络巨头，那么BAT三大巨头所对应的“外号”或者说是“行业黑话”——“狼厂”、“鹅厂”、“猫厂” 能否被认为与百度、腾讯、阿里公司已经建立起了特定的对应关系？笔者在此分享北京市高级人民法院（2019）京行终10063号判决书，一起探讨相关法律问题。
案件简介
众所周知，腾讯最早的的“QQ”聊天软件的图标就是一个企鹅造型，卡通企鹅的形象早已深入人心，久而久之“鹅厂”就成了网民口中腾讯公司的代名词。2015年4月13日，腾讯公司申请注册了“鹅厂”商标（引证商标）（第9类，类似群0901-0902；0906-0910；0913；0921-0922），核定使用在核定使用商品计算机程序 （可下载软件）；智能卡（集成电路卡）；太阳镜；移动电源（可充电电池）等。两天后保定的一家名叫保定市华宇电磁线的公司也向国家知识产权局申请注册“鹅厂出品”文字商标（诉争商标）（第9类，类似群0903；0923-0924），指定使用在“便携式媒体播放器; 测量装置；护目镜；眼镜”等商品。
腾讯公司对保定华宇公司的“鹅厂出品”商标提出商标无效宣告请求，但原国家工商行政管理总局商标评审委员会经审查，认为诉争商标与腾讯引证的“鹅厂”商标未构成在类似商品上的近似商标、也并未构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形等，故在2019年1月裁定诉争商标予以维持注册。腾讯公司不服该裁定，故将国家知识产权局起诉至北京知识产权法院，请求法院撤销被诉裁定并判令被告重作裁定。一审法院再次驳回了腾讯公司的诉讼请求，腾讯公司不服原审判决，向北京市高级人民法院提起了上诉，于是便有了上文所述的二审判决书。
争议焦点
根据上诉人腾讯公司的主张，二审法院归纳了以下争议焦点：
一、诉争商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标；
二、原审判决是否漏审腾讯公司关于诉争商标的注册违反2013年商标法第十条第一款第七项规定的诉讼请求；
三、华宇公司在多个商品或服务类别上注册包括诉争商标在内的“鹅厂出品”“猫厂出品”等商标是否违反2013年商标法第四十四条第一款的规定。
《中华人民共和国商标法》第十条：
下列标志不得作为商标使用:(七)带有欺骗性,容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的;
《中华人民共和国商标法》第四十四条：
以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局宣告该注册商标无效;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。
法院观点
关于争议焦点一：判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。本案中，诉争商标核定使用的商品“复印机（照相、静电、热）；动画片；电热袜”与引证商标核定使用的商品分属于《类似商品和服务区分表》第9类商品中的不同类似群，且未构成交叉检索，
在商品的功能、用途、销售渠道、消费群体方面亦不相同或者具有密切关联，不构成类似商品。诉争商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决和被诉裁定对此认定结论正确，腾讯公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二：本案中，诉争商标为中文“鹅厂出品”，根据在案证据尚
不足以证明公众基于对中文“鹅厂出品”的认读习惯会和理解会对诉争商标核定使用的商品“复印机（照相、静电、热）；动画片；电热袜”的质量等特点或者产地产生误认，且在案证据亦不能证明诉争商标本身具有欺骗性，故诉争商标的注册未违反2013年商标法第十条第一款第七项的规定。被诉裁定对此认定结论正确。腾讯公司的相关上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
本案的第三项争议焦点成了腾讯公司反败为胜的关键要点：华宇公司未提交证据证明其已注册的包括诉争商标在内的商标分别在核定使用的商品上进行了实际使用。根据腾讯公司提交的在案证据，可以证明
在诉争商标申请日之前，“鹅厂”“猫厂”“狼厂”在互联网行业的相关公众中已分别与腾讯公司、阿里巴巴公司和百度公司之间建立起对应关系。华宇公司在其核准经营范围之外的第9类、第35类、第38类、第41类和第42类中与互联网相关的商品和服务上申请注册包括诉争商标在内的多件分别与腾讯公司、阿里巴巴公司及百度公司具有指示对应关系的“鹅厂出品”“猫厂出品”“狼厂出品”商标，以及与他人在先注册的国内外商标相近似的商标，
其行为超过了正常的生产经营需要，具有攀附腾讯公司等知名企业商誉，通过注册商标谋取不正当利益的主观恶意。综上，华宇公司注册诉争商标的行为，违反诚实信用原则，扰乱了正常商标注册秩序，谋取不正当利益的主观恶意明显，构成2013年商标法第四十四条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”的情形。原审判决遗漏该项诉讼理由，被诉裁定对此认定有误，本院予以纠正。腾讯公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。
最终二审法院判决撤销北京知识产权法院（2018）京73行初9604号行政判决；撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第142096号《关于第16715668号“鹅厂出品”商标无效宣告请求裁定书》；并要求国家知识产权局就腾讯科技（深圳）有限公司针对第16715668号“鹅厂出品”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。
案件评析
特定的用语表达在生产生活中随着时代的发展会被赋予特定的理解含义，指向特定的对象，从而被附加潜在的商业价值。在这个“流量为王”的时代很多人都想这蹭上一波大咖的热度借此推广自己的产品，在商标注册中尤为常见。“网红经济”下任何一个司空见惯的词汇都有可能成为下一个热搜，如果你一不留神成为了幸运儿，及时有效的注册商标可以最大程度保护自己的合法权益，毕竟不是每一个公司都有如腾讯、阿里一般的影响力可以在未来的权利争夺中力挽狂澜。如果你蠢蠢欲动想要偷取他人的劳动果实，那么法律的漏洞也非轻而易举就能钻破的。