中国出口管制合规立法进行时——从中美比较的视角

一、中国立法背景
在中美贸易战的背景下，美国将出口管制制度作为重要的贸易保护工具，多次利用出口管制措施对中国企业施压，并于2019年将华为及其关联方加入BIS（the Bureau of Industry and Security，工业与安全局）的Entity List（管制实体清单），引发中国市场担忧。可以看出，美国出口管制执法时针对性强，威慑力高。而中国此前在出口管制方面，并没有一部统一的法律，执法中临着法律法规条文分散、管制范围较小等情况。
我国出口管制立法的重要性不言而喻，2019年5月11日，国务院发布《国务院2019年立法工作计划》，其中明确了将“出口管制法草案（商务部起草）” 提请全国人大常委会审议。2019年12月经第十三届全国人大常委会第十五次会议对《中华人民共和国出口管制法（草案）》（以下简称“《出口管制法草案》”）进行了首次审议；2020年1月26日，向社会大众征求意见阶段截止。《出口管制法草案》虽然尚未通过，但通过其章节条文，我们可以看出中国对于出口管制制度建设的基本框架和方向。笔者考虑到美国出口管制立法历史较长，规定较为全面，现就中美出口管制法律法规进行比较，希望能帮助中国企业更好地理解法律规定，并提升自身合规水平。
二、中美出口管制制度对比
1. 法律渊源
美国的出口管制主要执法依据包括美国商务部工业和安全局（BIS, Bureau of Industry and Security）制定的《出口管制条例》（EAR，Export Administration Regulations）和国防贸易管制局制定的《国际武器贸易条例》（ITAR,International Traffic in Arms Regulations）等条例。拿EAR来说，EAR在最开始依据的是美国颁布的《出口管理法案》（EAA,Export Administration Act），但EAA不是一个永久性立法，在EAA失效的时期，美国《国际突发事件经济权利法》（IEEPA,International Emergency Economic Powers Act）授权以总统令延续EAR的效力；2018年，美国颁布Export Control Reform Act of 2018，取代了EAA，为EAR提供了永久性的法律基础。
目前，中国的对外出口管制主要依据法律依据包括《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国海关法》以及国务院、商务部等部门制定颁布的《中华人民共和国核两用品及相关技术出口管制条例》、《生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》、《两用物项和技术出口通用许可管理办法》、等行政法规和规章。
本次《中华人民共和国出口管制法（草案）》若最终表决通过，将是中国第一部专门针对出口管制的全国人大层面立法。另外，《出口管制法草案》一旦实施，相信后续相关部门将持续颁布配套的执法和管理细则。
2. 管制物项及清单
美国对于两用物项、国防物项的管制，是在不同的法律法规中区分规定的。ITAR主要管制内容为国防物品和国防服务；EAR管制物项经常被认定为“军民两用物品”，但实际其管辖的物项包括纯民用、军民两用物项、专用于军事用途但不受ITAR管制的物项等，下列物项都受EAR管制：（1）处于美国境内的所有物项（2）原产于美国的物项；（3）含有特定含量以上受管制美国原产受管制物项的外国物项；（4）使用美国原产技术制造的产品。无论是ITAR还是EAR，对于管制物项都制定了特殊的物项清单，通过不同的制度设定加以管制。
《出口管制法草案》中，管制物项包括两用物项、军品、核以及其他与履行国际义务和维护国家安全相关的货物、技术、服务等物项。两用物项是指既有民事用途,又有军事用途或者有助于提升军事潜力,特别是可以用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器的货物、技术和服务。军品是指用于军事目的的装备、专用生产设备以及其他相关货物、技术和服务。核是指相关核材料、核设备、反应堆用非核材料以及相关技术和服务。
这一范围覆盖非常全面，不仅列举了两用物项、军品、核三大项，还包括了其他与国际义务、国际安全相关的物项，并且涵盖了货物、技术、服务。但目前法条中只对前三项进行了定义，也未明确这些物项是否需原产于中国，虽然草案中提到“管制清单”，但具体内容有待后续拟定。现行行政法规及规章中涉及的一些物品清单，为制度协调考虑可能会被考虑囊括其中，或进行统一编纂处理，如《核出口管制清单》、《军品出口管理清单》。对其他与国际义务、国际安全的物项范围如何理解，也有待进一步细化或实践中进一步落实，目前中国加入的关于出口管制的国际公约包括《不扩散核武器条约》、《关于禁止发展、生产、储存和使用化学武器及销毁此种武器的公约》等，《出口管制法草案》对管制物项范围的规定，应该是中国进一步承担和落实这些防扩散公约的有力保障。
3. 出口含义
根据美国EAR，受到管制的出口行为包括：
1）出口：指EAR管制物项通过实际运送或传送的方式离开美国，以及在美国境内向外国人泄露受EAR管制的技术或源代码的行为，视为向该外国人所属的国籍国或永久居住国出口（视同出口）。
2）转出口：指从美国出口至进口国的管制物项，通过实际运送或传输的方式从进口国再次出口至第三国，以及在他国向该国的外国人泄露受EAR管制的技术或源代码，视为向该外国人所属的国籍国或永久居住国转出口（视同转出口）。
3）公布：将受管制技术或软件向外国人以视觉、口头或书面等方式公布；公布需要取得等同于出口/转出口的授权。
4）国内转移：在同一国家中改变最终用途或改变最终使用者。
根据《出口管制法草案》，出口包括以下行为：
1）中华人民共和国境内向境外转移管制物项；
2）中华人民共和国公民、法人和其他组织向外国自然人、法人和其他组织提供管制物项；
3）管制物项的过境、转运、通运、再出口或者从保税区、出口加工区等海关特殊监管区域和出口监管仓库、保税 物流中心等保税监管场所向境外出口,依照本法的有关规定执行。
中国与美国对于出口的定义都进行了区分，虽然表述有一定差别，但都包括了直接跨境、向外国人披露受管制物项属于出口的实质内涵。与美国EAR不同的是，《出口管制法草案》中特别提出了过境、转运、通运、再出口参照执行，但这一表述可能引发疑问：是针对外国物项途经中国出口至第三国，还是中国物项途经中间国出口至第三国？另外，《出口管制法草案》规定了出口经营者需递交最终用户和最终用途证明文件，未经国家出口管制管理部门允许，不得改变相关管制物项的最终用途或者向任何第三方转让，体现了管制国内转移行为的内涵，但这一概念未在出口的定义部分明确。
4. 受管制对象及用途
在EAR下，不仅限制物项本身，还根据出口目的地、最终使用者、最终用途进行管制：
1）国家/地区：EAR的国家清单（Commerce Country Chart）中列明了出口管制目的地以及控制原因，管制物项清单与国家清单相结合，即可确定出口至特定国家的许可证要求。
2）最终使用者：美国BIS不定时更新其管制实体名单（Entity List）。BIS有权将其认为曾经、正在或有可能违背美国国家安全或外交政策利益或者阻碍产业安全局或其他执法部门的调查的人或实体列入管制实体清单，包括外国企业、研究机构、组织等，对其出口有特殊的许可证要求。
3）最终用途：EAR在744章中规定了禁止的最终用途，主要与核活动、武器扩散等相关。
《出口管制法草案》中也有相关规定：
1）最终用途：若存在（1）危害国家安全；（2）被用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具；（3）被用于核、生物、化学恐怖主义目的之风险的，则须申请许可。
2）最终使用者：一方面，出口经营者应当提交最终用户和最终用途证明文件，最终用户应承诺,未经国家出口管制管理部门允许,不得擅自改变相关管制物项的最终用途或者向任何第三方转让；另一方面，对违反最终用户或者最终用途承诺的、可能危害国家安全的、将管制物项用于恐怖主义目的的进口商和最终用户建立管控名单，出口经营者与与其中列明的自然人、法人或者其他组织进行交易的，国家出口管制管理部门可以采取禁止交易、限制交易、责令中止出口有关管制物项、不适用出口许可便利措施等必要的措施。
3）国家/地区：国家出口管制管理部门可以对管制物项出口目的国家和地区进行评估，确定风险等级，采取相应的管制措施。另外，经国务院或者国务院、中央军委批准,国家出口管制管理部门会同有关部门可以禁止相关管制物项的出口,或禁止相关管制物项向特定目的国家和地区,向特定自然人、法人和其他组织出口。
从上述规定中可以看出，《出口管制法草案》已考虑根据特定个体、国家和地区的情况设立不同的管制措施并以名单方式确定，但具体名单、等级标准还有待出台。笔者联想到商务部即将发布“不可靠实体清单”，这一清单与《出口管制法草案》可能存在联系。与美国不同的是，中国关注于内部企业管理，并未对外国企业是否与管控名单中的自然人、法人或者其他组织进行交易多加干涉。
5. 例外情形
EAR中规定了最低含量原则，以及一系列豁免情形，若符合其中之一，则可能无需获得出口许可。最低含量限度原则指的是，处于美国境外的外国生产产品，若含有美国原产受管制商品、技术、软件，但含量在一定比例之下，则不受EAR管制，不需要向美国商务部申请转口许可证而直接出口；这一限度又根据国家分类存在10%、25%不同的额度。豁免情形则以列举的形式，详细说明了豁免的物项种类、条件等，如LVS（限量装运），适用于单批货物价值低于特定价值的情形。
在《出口管制法草案》中，未使用例外、豁免这些字眼，但存在许可便利的规定：“出口经营者内部合规审查制度运行情况良好、没有重大违法记录的，国家出口管制管理部门可以对其出口有关管制物项给予相应的许可便利措施。”许可便利未进一步规定，是否存在企业满足特定条件后免于申请许可的可能，有待立法及配套措施的进一步细化。
6. 出口许可制度
对于受EAR管制的物项，要根据其具体特征，以及目的地、使用者进行个案分析，再判断是否需要申请许可。对于一般许可，须向BIS递交许可申请，申请时必须披露所有贸易相关方的名称和地址，包括买方、中介、最终用户。EAR还针对临时出口、美国国内途中装运、美国境外装运等情形设置了特殊许可。
《出口管制法草案》也设置了出口许可制度。国家出口管制管理部门对许可申请进行审查时，需要考虑以下因素：
国际义务和对外承诺;
国家安全;
出口类型;
物项敏感程度;
出口目的国家或者地区;
最终用户和最终用途;
出口经营者的信用记录;
法律、行政法规规定的其他因素。
即使货物、技术和服务并不在出口管制清单中，但出口经营者知道或者应当知道,或者得到国家出口管制管理部门通知, 相关货物、技术和服务可能用于受管制的最终用途的，仍然要申请许可。
可以看到，出口管制管理部门对是否需要许可、是否颁发许可的自由裁量权较大，而出口经营者自身的信用也属于因素之一，这要求企业对自身的合规建设和信用维护加以重视。
另外，《出口管制法草案》将两用物项和军品的许可进行区分，强调国家实行军品出口专营制度，较两用物项更为严格。
7. 惩罚措施
对于违反EAR管制要求、许可证要求的，处罚措施包括行政上的和刑事上的处罚。行政处罚包括：（1）处以不超过特定限额的罚金；（2）BIS有权颁布一项命令，限制特定人员从事EAR下出口和转出口贸易，或接触EAR管制物品。另外，处罚措施还包括法定制裁和其他措施。法定强制性制裁可适用于涉及武器扩散的特殊行为，包括限制进口和采购，或限制出口许可，其他措施包括对涉及物项的扣押没收。EAR还设立了特殊的自我披露制度。在知悉可能违反EAR的情况下，出口商需要考虑是否需要为此违规递交一份自愿的自我披露书。政府声明，为鼓励供应商递交自我披露书，超过90%的自我披露行为将不会导致出口商受罚款或处罚披露。
根据《出口管制法草案》，国家出口管制管理部门有权对涉嫌违反本法规定的行为进行调查,调查手段包括进入相关场所进行检查、询问相关人员、查阅和复制相关文件资料和电子数据、检查运输工具、查封扣押涉案物项、查询银行账户。若在调查中发现存在风险的，可以采取出具警示函、进行监管谈话等措施。对于第五章中列举的具体违法行为，处罚措施包括但不限于警告、责令停止违法行为、没收违法所得、罚款、责令停业整顿、吊销出口专营资格等。
8. 合规要求
企业合规一直是美国出口管制中的重要内容，但主要是以建议和指导意见的形式提出。而在《出口管制法草案》中特别规定，出口经营者应当建立出口管制内部合规审查制度。出口经营者内部合规审查制度运行情况良好、没有重大违法记录的,国家出口管制管理部门可以对其出口有关管制物项给予相应的许可便利措施。具体办法由国家出口管制管理部门规定。这一规定将合规审查制度作为出口经营者的义务加以强调，可以看出法律对企业合规的高要求，这也有利于企业正视和重视内部合规。
三、对中国出口管制制度的展望和思考
《出口管制法草案》的意义在于协调和统一中国的出口管制制度，将中国国内法与国际通行制度相匹配，也是中国承担国际义务和责任的重要内容和体现。《出口管制法草案》对于管制物项范围设定广泛，在管制对象和用途、管理和处罚措施方面也进行了较为详细的规定，并且重点提出了企业内部合规建设的要求。但无论是管制清单，还是国家和地区等级制度，以及出口便利政策等都存在很大完善空间，这些涉及法律可执行性方面的内容，可能在实践中需要长时间研究积累。九层之台，起于累土，我们非常期待看到完备的、有中国特色的出口管制制度。
无论是中国着手对出口管制立法，还是美国近期不断完善出口管法律和制协调制度，可见的是，全球出口管制制度都将越来越严格、全面。在法律层面上，这有利于各国权利义务对等，有利于贸易规则建设。而企业需要注意的是，虽然《出口管制法草案》尚未通过实施，内部合规建设完全可以未雨绸缪，关注立法动态，了解法律规定，根据自身业务预估出口管制风险，定制内部规范，在后续国际贸易中保障自身权益。